You can access the study, which examines 26,947 decisions delivered by the 3rd Criminal Chamber and the General Criminal Assembly of the Court of Cassation between 1 October 2023 and 16 September 2026 concerning convictions under Article 314 of the Turkish Criminal Code, in light of Articles 6 and 7 of the European Convention on Human Rights, at the following link: Despite Strasbourg

TCK’nın 314. maddesi kapsamındaki mahkumiyetlere ilişkin 01 Ekim 2023 ile 16 Eylül 2026 tarihleri arasında Yargıtay 3. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu tarafından verilen 26.947 kararın AİHS’in 6 ve 7. maddeleri bakımından incelendiği çalışmaya şu bağlantıdan ulaşabilirsiniz: Strazburg'a Rağmen

AİHM Büyük Daire’nin 5 Mayıs 2026 tarihinde açıkladığı Yasak/Türkiye kararının Türkçe çevirisini ve Yasak/Türkiye Büyük Daire kararı ile ceza ve ceza muhakemesi hukuku alanındaki en yetkin akademisyenlerinden Prof. Dr. Adem SÖZÜER, Prof. Dr. İzzet ÖZGENÇ, Prof. Dr. Faruk TURHAN, Prof. Dr. Cumhur ŞAHİN ve Prof. Dr. Tolga ŞİRİN tarafından kaleme alınan hukuki mütalaa ışığında her bir soruşturma ve kovuşturma aşaması dikkate alınarak hazırlanan dilekçe örneklerine aşağıdaki bağlantıdan ulaşabilirsiniz.

1. HUKUKİ MÜTALAA

2. YASAK v. TÜRKİYE DAVASI (Başvuru No. 17389/20) KARARI ÇEVİRİSİ

3. AİHM Yasak Kararının “AĞIR CEZA MAHKEMESİNDE DEVAM EDEN DOSYAYA (YENİDEN YAPILANMA DEĞİL)” Uygulanmasına İlişkin Dilekçe Örneği

4. AİHM Yasak Kararının “C. BAŞSAVCILIĞINDA DEVAM EDEN SORUŞTURMAYA” Uygulanmasına İlişkin Dilekçe Örneği

5. AİHM Yasak Kararının “BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNDE (İSTİNAF) DERDEST BULUNAN DOSYAYA” Uygulanmasına İlişkin Dilekçe Örneği

6. AİHM Yasak Kararının “YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ’NDE DERDEST BULUNAN DOSYAYA” Uygulanmasına İlişkin Dilekçe Örneği

7. AİHM Yasak Kararının ”YENİDEN YAPILANMA” KAPSAMINDA AĞIR CEZA MAHKEMESİNDE DEVAM EDEN DOSYAYA Uygulanmasına İlişkin Dilekçe Örneği

8. AİHM Yasak Kararına İstinaden Kesinleşen Kararlar Aleyhine “YARGILAMANIN YENİLENMESİ TALEPLİ” Dilekçe Örneği

9. AİHM Yalçınkaya Kararına İstinaden Hazırlanan ve Yargıtay C. Başsavcılığına Hitaben Yazılan “KARAR DÜZELTME TALEP” Dilekçesi

10. AİHM Yasak Kararının “ANAYASA MAHKEMESİ’NDE DERDEST BULUNAN DOSYAYA” Uygulanmasına İlişkin Dilekçe Örneği

11. YASAK TÜRKİYE DAVASI KARAR ÖZÜ

AİHM’in Yalçınkaya kararı sonrası Demirhan, Karslı, Bozyokuş, Seyhan, Kılıçarslan, Çalı, Dönmez, Parun, Ünal, Korkmaz ve diğerleri/Türkiye kararları sonrası, CMK’nın 311/1-f maddesi gereğince yapılacak yeniden yargılanma taleplerinde kullanılmak üzere, bu kararlar ve ceza ve ceza muhakemesi hukuku alanındaki en yetkin akademisyenlerinden Prof. Dr. Adem SÖZÜER, Prof. Dr. İzzet ÖZGENÇ, Prof. Dr. Faruk TURHAN, Prof. Dr. Cumhur ŞAHİN ve Prof. Dr. Tolga ŞİRİN tarafından kaleme alınan hukuki mütalaa ışığında hazırlanan dilekçe örneklerine; aşağıdaki bağlantılardan ulaşabilirsiniz.

1. Demirhan ve Diğerleri/Türkiye Kararına İlişkin Yeniden Yargılama Dilekçe Örneği

2. Karslı ve Diğerleri/Türkiye Kararına İlişin Yeniden Yargılama Dilekçe Örneği

3. Bozyokuş ve Diğerleri/Türkiye Kararına İlişin Yeniden Yargılama Dilekçe Örneği

4. Seyhan ve Diğerleri/Türkiye Kararına İlişin Yeniden Yargılama Dilekçe Örneği

5. Kılıçarslan ve Diğerleri/Türkiye Kararına İlişin Yeniden Yargılama Dilekçe Örneği

6. Çalı ve Diğerleri/Türkiye Kararına İlişin Yeniden Yargılama Dilekçe Örneği

7. Dönmez ve Diğerleri/Türkiye Kararına İlişin Yeniden Yargılama Dilekçe Örneği

8. Parun ve Diğerleri/Türkiye Kararına İlişin Yeniden Yargılama Dilekçe Örneği

9. Ünal ve Diğerleri/Türkiye Kararına İlişin Yeniden Yargılama Dilekçe Örneği

10. Korkmaz ve Diğerleri/Türkiye Kararına İlişin Yeniden Yargılama Dilekçe Örneği

The study examines, under Articles 6 and 7 of the ECHR, 228 individual application decisions delivered by the Constitutional Court between 1 October 2023 and 22 October 2026 concerning convictions under Article 314 of the Turkish Criminal Code. It is available at the following link: Apparent Redress, Continuing Violation

TCK’nın 314. maddesi kapsamındaki mahkumiyetlere ilişkin 01 Ekim 2023 ile 22 Ekim 2026 tarihleri arasında Anayasa Mahkemesi tarafından verilen 228 bireysel başvuru kararının AİHS’in 6 ve 7. maddeleri bakımından incelendiği çalışmaya şu bağlantıdan ulaşabilirsiniz: Görünürde Giderim, Süregiden İhlal

1⃣ Yeniden Yargılama Talebi Ne Kadar Sürede ve Nereye Yapılmalıdır?

Cevap: Yargılamanın yenilenmesi istemi, AİHM kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılmalıdır (CMK m. 311/1-f). AİHM kararı başvuruculara ayrıca tebliğ edilmez; kararın HUDOC sisteminde yayımlanması ve kesinleşmesiyle bir yıllık süre işlemeye başlar. Dilekçe, asıl hükmü veren ilk derece mahkemesine sunulur (Yargıtay doğrudan hüküm kurmuş olsa dahi CMK m. 318 gereği ilk derece mahkemesine verilir). Kararı bölge adliye mahkemesi ceza dairesi vermişse, başvuru ilgili BAM dairesine yapılmalıdır.

2⃣ AİHM’in İhlal Kararında “Yeniden Yargılamayı” En Uygun Çözüm Göstermesi Halinde Yerel Mahkeme Talebi Kabul Etmek Zorunda Mıdır?

Cevap: Evet. CMK m. 311/1-f uyarınca kesinleşmiş AİHM kararı bağlayıcı bir yargılamanın yenilenmesi nedenidir ve CMK m. 315’teki ret sebepleri burada uygulanamaz. AİHM, Abo/Türkiyekararında (§§ 310-311) “en uygun çözümün yeniden yargılama olduğu” tespitine rağmen talebin reddedilmesini gerekçeli karar hakkı ve adil yargılanma hakkının ihlali saymıştır.

3⃣ Yeniden Yargılama Talebi Reddedilirse Ne Yapılabilir? Süre ve Merci Nedir? Cevap: Yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer görülmemesine (reddine) karşı itiraz kanun yolu açıktır (CMK m. 319/3). İtiraz, ret kararının tebliğinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkemeye sunulacak bir dilekçeyle yapılır (CMK m. 268/1).

4⃣ İtirazın da Reddedilmesi Halinde Hangi Yola Başvurulmalıdır?

Cevap: İtirazın reddiyle iç hukuk yolları tükenir ve 30 gün içinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapılabilir. Başvuruda; Anayasa’nın 36. maddesindeki adil yargılanma hakkı (özellikle gerekçeli karar hakkı), eşitlik ilkesi (m. 10), yetkinin kötüye kullanılması yasağı (m. 14/2), etkili başvuru hakkı (m. 40), kararların gerekçeli olması zorunluluğu (m. 141) ile AİHS’nin 6, 13, 14 ve 17. maddeleri ileri sürülmelidir.

5⃣ AİHM Kararlarına Rağmen Yeniden Yargılama Talebini Kasıtlı Olarak Reddeden Heyet Hakkında Ne Yapılabilir?

Cevap: Hâkimlik teminatı, anayasal (AY m. 90/5) ve uluslararası bağlayıcılığı kasten yok sayan mutlak bir sorumsuzluk zırhı değildir. AİHM’in Volkov/Ukrayna ve Kayasu/Türkiye içtihatları ile Avrupa Konseyi standartları uyarınca, kesinleşmiş ihlali görmezden gelmek ağır hizmet kusuru olup disiplin ve ceza sorumluluğu doğurur. İlgili heyet üyeleri isim ve sicilleriyle HSK’ya şikâyet edilebilir. Karar Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Dairesi Başkanlığına iletilebilir. Ayrıca, bu karar mutlaka Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’ne bildirilmelidir (bildiriyle ilgili ayrıntılar için şu linke bakabilirsiniz.

6⃣ Yeniden Yargılama Başvurusu Yapıldığında İnfaz Otomatik Olarak Durur Mu? Cevap: Başvuru infazı kendiliğinden durdurmaz; ancak mahkeme CMK m. 312 uyarınca infazın geri bırakılmasına veya durdurulmasına karar verebilir. Özellikle AİHS m. 7 (kanunilik) ihlaliyle mahkûmiyetin yasal temeli ortadan kalkmışsa, hâkimin takdir yetkisi daralır ve bu durumda infaza devam edilmesi keyfi tutma yasağının (AİHS m. 5) ihlali sonucunu doğurur.

7⃣ Cezasının İnfazı Tamamlanmış Kişi Hakkında Yeniden Yargılamada “Yurt Dışına Çıkış Yasağı” Konulabilir Mi?

Cevap: Böyle bir karar verilmesi hukuka aykırıdır. Zira CMK m. 109 uyarınca adli kontrol ancak kaçma veya delil karartma şüphesinin varlığında uygulanabilir. İnfaz edilecek hapis cezası kalmayan ve AİHM kararıyla isnadın hukuki temeli çöken bir kişi için kaçma şüphesi varsayılamaz. Şablon gerekçelerle adli kontrol uygulanması ölçülülük ilkesine, AİHS m. 5’e ve Ek 4 No’lu Protokol m. 2’deki serbest dolaşım özgürlüğüne aykırılık teşkil eder.

8⃣ Yeniden Yargılama Yapacak Mahkeme Heyeti, Önceki Kararı Veren Heyet Midir?

Cevap: Hayır. CMK m. 23/3’ün emredici hükmü uyarınca, yargılamanın yenilenmesi halinde önceki yargılamada görev alan hakim aynı işte tekrar görev yapamaz ve davanın mutlaka farklı bir heyet veya hâkim tarafından incelenmesi gerekir.

9⃣ Mahkeme Re’sen Hükümlü Aleyhine Yeni Delil Araştırmasına Girebilir Mi (”İkame Delil Oluşturma”)?

Cevap: Hayır. CMK m. 311/1-f kapsamındaki yargılamanın yenilenmesi sanık lehine olan istisnai bir yoldur ve aleyhe yenileme sebepleri ise CMK m. 314’te tahdidi olarak sayılmıştır. Mahkeme savcılık makamı gibi hareket ederek ihlal kararını aşmak amacıyla dosyayı baştan sona yeniden açamaz, re’sen aleyhe ikame delil toplayamaz; inceleme yalnızca AİHM’in tespit ettiği ihlalin kapsamıyla sınırlı kalmalıdır.

1⃣0⃣ AİHM’in İhlale Konu Ettiği Deliller Dosyadan Çıkarılmalı Mıdır? Farklı Bir Gerekçeyle Yeniden Hükme Esas Alınabilir Mi?

Cevap: İşkence veya açık usulsüzlükle elde edilen deliller mutlaka dosyadan çıkarılmalıdır (CMK m. 206/2-a). AİHM’in delilin suçun unsurlarını ispata tek başına yetmediğini saptadığı hallerde (AİHS m. 7) ise, aynı deliller makyajlanmış gerekçelerle veya yeni bir kelime oyunuyla tekrar mahkûmiyete dayanak yapılamaz ve suçun kanuni unsurlarını somutlaştıran bağımsız yeni bir delil yoksa beraat kararı verilmesi zorunludur.

1⃣1⃣ AİHM İhlal Kararı Sonrası Sanığın Tekrar Savunmasının/Duruşmada Sorgusunun Alınması Şart Mıdır?

Cevap: Hayır, mutlak bir zorunluluk değildir. CMK m. 193/2 uyarınca mahkumiyet dışında bir karar (beraat) verilmesi gerektiği kanısına varılırsa sanığın sorgusu yapılmamış olsa dahi dava gıyabında bitirilebilir. AİHM’in m. 7 ve m. 6 ihlalleri suçun unsurlarının oluşmadığını ortaya koyduğundan ve sanığın beyanı dosyada mevcut olduğundan, usul ekonomisi ve lehe kanun yolu mantığı gereği sanığın yeniden savunması alınmadan derhal beraat kararı verilmelidir.

1⃣2⃣ Sanığın Duruşmaya Getirtilmesi İçin “Zorla Getirme” Kararı Verilebilir Mi? Cevap: Hayır. Sanık lehine açılan olağanüstü bir süreçte, üstelik CMK m. 193/2 ve kıyasen CMK m. 307/2 uyarınca yoklukta beraat kararı verilmesi mümkünken sanık hakkında zorla getirme çıkarılması koruma tedbirlerinin ölçülülük, amaçsallık ve gereklilik ilkelerine aykırıdır ve duruşmada bulunma hakkı sanığa karşı bir cezalandırma aracına dönüştürülemez.

1⃣3⃣ Yeniden Yargılama Sürecinde Eski Deliller Dışında Sanık Lehine Yeni Delil Sunulabilir Mi?

Cevap: Evet. Mahkeme sanık lehine delillerin toplanmasına karar verebileceği gibi, sanık ve müdafii de masumiyeti kanıtlayan veya önceki yargılamadaki diğer hak ihlallerini ortaya koyan her türlü bilgi, belge ve delili serbestçe sunabilir (CMK m. 320, 321).

1⃣4⃣ Mahkeme Sadece “Ek Savunma” (CMK m. 226) Vererek Eylemi Başka Bir Suça (Örn. Örgüt Üyeliğinden Örgüte Yardıma) Dönüştürebilir Mi?

Cevap: Hayır. CMK m. 225 gereğince hüküm ancak iddianamede fiili ve kastı somutlaştırılan eylem hakkında kurulur. İddianamede sanığın örgüte bilerek ve isteyerek nasıl yardım ettiği, hangi amaçla hangi menfaati sağladığı bağımsız bir eylem olarak tarif edilmemişse, mahkeme AİHM ihlalini bertaraf etmek amacıyla ek savunmayla TCK m. 220/7’den ceza kuramaz ve yapılması gereken beraat kararı verilmesidir.

1⃣5⃣ Mahkemenin Şekli Bir Yargılamayla Eski Hükmü Aynen Onaylaması (”Direnmesi”) Mümkün Müdür?

Cevap: Hayır. Anayasa m. 90/5 ve AİHS m. 46 uyarınca AİHM kararları kesin ve bağlayıcıdır. AİHM kararlarına karşı iç hukuktaki gibi bir “direnme” yetkisi kullanılamaz. CMK m. 323/1’deki “önceki hükmün onaylanması” imkânı yalnızca esasa etki etmeyen tali usul eksikliklerinin giderildiği durumlar için geçerlidir. Ancak, suçun unsurlarının oluşmadığı AİHS m. 7 ihlallerinde eski hüküm aynen onaylanamaz.

1⃣6⃣ Yeniden Yargılama Neticesinde Önceki Karardan Daha Ağır Bir Ceza Verilebilir Mi?

Cevap: Hayır. Yargılamanın yenilenmesi hükümlü/sanık lehine yapılmışsa, verilecek yeni ceza önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz (CMK m. 323/2, aleyhe değiştirme yasağı).

1⃣7⃣ Yeniden Yargılama Sonucu Verilen Karara Karşı İstinaf ve Temyiz Yolu Açık Mıdır?

Cevap: Evet. Yargılamanın yenilenmesi neticesinde verilen karar (hükmün iptali, beraat veya yeni mahkumiyet) tamamen yeni bir hükümdür. Bu karara karşı olağan kanun yolları olan istinaf ve temyiz yollarına başvurulabilir.

1⃣8⃣ Hakkında İhlal Kararı Verilen Kişi Tutuklu Kalmaya Devam Ederse AYM’ye Başvurulabilir Mi?

Cevap: Evet. AİHM ihlaline rağmen tahliye edilmeyen kişi hakkında, önceki tutukluluk süreleri de dikkate alınarak kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı (makul süreyi aşan tutukluluk ve keyfi tutma) gerekçesiyle AYM’ye bireysel başvuru yapılabilir.

1⃣9⃣ Davada Birden Fazla Sanık Varsa, Bir Sanığın Aldığı AİHM Kararı Diğerlerini Otomatik Etkiler Mi?

Cevap: Hayır. AİHM ihlal kararları kural olarak yalnızca başvuruda bulunan kişi bakımından bağlayıcı bir yargılamanın yenilenmesi nedenidir (CMK m. 311/1-f); diğer sanıkların her birinin kendi başvurularını yapmaları gerekir.

2⃣0⃣ Sanığın Ölümü Halinde veya Sanık Adına Başkaları Tarafından Yeniden Yargılama İstenebilir Mi?

Cevap: Evet. Sanığın ölümü durumunda eşi, üstsoyu, altsoyu ve kardeşleri başvuruda bulunabilir (CMK m. 313/2). Sanık hayatta iken de eşi, yasal temsilcisi (veli/vasi) ve müdafii sanık adına ve yerine bu talepte bulunma yetkisine sahiptir (CMK m. 317/2, 262).

2⃣1⃣ Hükmün Tamamen İnfaz Edilmiş Olması Başvuruya Engel Midir?

Cevap: Hayır. Hapis cezasının çekilmiş, denetimli serbestliğin tamamlanmış veya adli para cezasının ödenmiş olması yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmaya hiçbir şekilde engel teşkil etmez (CMK m. 313/1).

2⃣2⃣ Yeniden Yargılama Sonucunda Beraat Verilirse Tazminat İstenebilir Mi? Cevap: Evet. Yeniden yargılama neticesinde beraat veya ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilirse; önceki haksız mahkûmiyet veya tutukluluk nedeniyle uğranılan tüm maddi ve manevi zararlar için CMK m. 141-144 hükümleri uyarınca Hazine aleyhine tazminat davası açılabilir (CMK m. 323/3).

2⃣3⃣ Yeniden Yargılama Sürecinde Başvurucunun Avukatı Yoksa Barodan Avukat Atanır Mı?
Cevap: Evet. Yargılamanın yenilenmesi aşamasında kovuşturma kuralları geçerli olduğundan ve atılı suçun cezasının alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezası olduğundan, sanığın bir müdafii yoksa mahkemece istemi aranmaksızın kendisine zorunlu müdafi görevlendirilir (CMK m. 150/3, CMK m. 318 ve 323).

2⃣4⃣ Yeniden Yargılama Süreci Ne Kadar Sürede Tamamlanmalıdır? Cevap: Mevzuatta yargılamanın bitirilmesi için kesin bir gün sayısı belirlenmemiştir; ancak Anayasa’nın 141. ve AİHS’nin 6. maddesi gereğince yargılamanın makul sürede, gecikmeksizin ve usul ekonomisine uygun biçimde sonuçlandırılması anayasal bir yükümlülüktür.

2⃣5⃣ Yeniden Yargılama Süreçlerine İlişkin Hususları ve Örnek Dilekçeleri Bulabileceğim Kaynaklar Var mı?

Cevap: Evet. Aşağıdaki bağlantılardan, hem dilekçe örneklerine ve hem de yeniden yargılama süreçlerinde dikkat edilmesi gereken hususlarla ilgili videoya ulaşabilirsiniz.

🔗Demirhan, Karslı, Bozyokuş, Seyhan, Kılıçarslan, Çalı, Dönmez ve Diğerleri/Türkiye Kararlarının Türkçe Çevirileri ve Dilekçe Örnekleri

🔗 AİHM’in Korkmaz, Parun, Ünal ve Diğerleri Karlarının Türkçe Çevirileri ve Dilekçe Örnekleri

📽️Yeniden yargılama süreçlerinde dikkat edilmesi gereken hususlarla ilgili video: Yeniden Yargılama Süreçlerinde Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar

Hükümetin, Bakanalar Komitesine AİHM kararlarının uygulandığı ve gereğinin yapıldığını göstermek adına sunduğu dört ağır ceza mahkemesi ve üç istinaf kararına şu linkten ulaşabilirsiniz: Hükümetin Sunduğu Beraat ve Önceki Mahkumiyetin İptali Kararları

Hükümet, Yalçınkaya ve Yasak kararlarına ilişkin olarak 12 Ekim 2026 tarihinde Bakanlar Komitesine sunduğu Eylem Planınında, yeniden yargılama talebi reddedilen başvurucular için CMK’nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozma yolunun açık olduğunu hatırlatmıştır. Aşağıdaki dilekçe örneği, Hükümetin bu hatırlatmasına uygun olarak hazırlanmıştır.

Kanun yararına bozma yoluna ancak istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş kararlara karşı başvurulabilir. Bu yolda talep doğrudan Yargıtay’a yapılamaz. Dilekçe Adalet Bakanlığına gönderilir ve Bakanlıktan, kararın kanun yararına bozulması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına başvurması istenir.

Dilekçe iki durum dikkate alınarak hazırlanmıştır:

Yeniden yargılama talebi reddedilenler: Ret kararına karşı yapılan itirazın da reddedilmesiyle bu karar istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiştir. Bu kişilerin dilekçeyi Adalet Bakanlığına göndermesi gerekir.

Yeniden yargılama talebi kabul edilip yine aynı cezayı alanlar: Bu kişilerin öncelikle istinaf ve temyiz yollarını kullanması ve süreci sonuna kadar takip etmesi gerekir. Ancak AİHM’in ihlal kararından sonra aynı ceza verilmiş ve bu karar herhangi bir nedenle istinafa ya da temyize götürülmeden kesinleşmişse, bu kişiler de kanun yararına bozma talebinde bulunabilir. Karar istinaf veya temyiz incelemesinden geçerek kesinleşmişse bu yol kapalıdır.

Dilekçede sarı ile işaretlenen bölümler kişiye göre doldurulmalıdır. “/” işaretiyle ayrılan seçeneklerden yalnızca size uygun olan bırakılmalıdır. Bölüm IV-B’nin iki versiyonu vardır; durumunuza uymayan bölüm silinmelidir. Dilekçenin başındaki ‘‘Açıklama’’ notu da göndermeden önce silinmelidir.

Dilekçe Örneği İçin Link: Kanun Yararına Bozma Talep Dilekçesi (CMK m.309)

Eylem Planında Hükümet Tarafından İleri Sürülen Hususlar

Hükümet 12 Ekim 2026 tarihinde güncellenmiş Eylem Planı’nı, 4 ay gecikmeyle sunmuş (DH-DD(2026)1298) ve Yalçınkaya grubu kararlarının gereklerinin büyük ölçüde yerine getirildiğini ve mevcut yargı uygulamasının AİHS’in 6, 7 ve 11. maddeleriyle uyumlu hale geldiğini savunmuştur. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Aralık 2026’daki 1577. İnsan Hakları (DH) toplantısı için sunulan belge, 13 Ekim 2026 tarihinde dağıtılmıştır. Planda varılan sonuç; eğitim faaliyetleri haricinde başkaca bir genel tedbire ihtiyaç bulunmadığı yönündedir (§ 94).

Bireysel tedbirler kapsamında Hükümet, Yüksel Yalçınkaya lehine hükmedilen 15.000 avroluk yargılama giderinin ödendiğini bildirmiştir. Başvurucunun yeniden yargılama talebi üzerine Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesi, 12 Eylül 2024 tarihli kararıyla önceki mahkumiyet hükmünü aynen onaylamıştır. Bölge adliye mahkemesinin istinaf başvurusunu esastan reddetmesi üzerine dosya Yargıtay’a intikal etmiş olup temyiz süreci derdesttir (§§ 7-10). Hükümet bu neticenin ayrıntılarını Mart 2025 tarihli önceki eylem planına (DH-DD(2025)377) havale etmiş ve Kayseri mahkemesinin AİHM kararını bizzat “nazara aldığını” ileri sürmüştür.

Bozyokuş ve Diğerleri, Demirhan ve Diğerleri, Seyhan ve Diğerleri ile Karslı ve Diğerleri kararları bağlamında Hükümet, toplam 2.659 başvurucunun bulunduğunu açıklamıştır. Bunların 147’si hakkındaki bilgiler derece mahkemelerinden henüz temin edilememiştir. Kalan 2.512 kişiden 1.598’inin yeniden yargılama talep ettiği; 1.499 kişinin talebinin kabul edildiği, 24 kişi hakkında beraat kararı verildiği ve 1.475 dosyanın yargılamasının ise devam ettiği aktarılmıştır. Buna karşın, 35 talep hakkında henüz bir karar verilmemişken, 64 talep derece mahkemelerince reddedilmiştir. Hükümet; talebi reddedilen bu 64 kişi yönünden yeniden başvuru, ağır ceza mahkemesine itiraz, CMK m. 309 uyarınca kanun yararına bozma ve Anayasa Mahkemesine yeni bir bireysel başvuru yollarının açık olduğunu ileri sürmüştür (§§ 12-21). Çalı, Kılıçarslan, Dönmez ve Yasak kararları bakımından ise altı aylık eylem planı sunma süresinin henüz dolmadığı gerekçesiyle herhangi bir bilgi paylaşılmamıştır (§§ 22-23).

Genel tedbirler faslında Hükümet; öncelikle darbe teşebbüsünün yarattığı olağanüstü koşulları ve AİHM’in bu minvaldeki tespitlerini hatırlatmıştır (§§ 24-26). Sözleşme’nin 7. maddesi bakımından; AİHM’in TCK m. 314/2 düzenlemesinde ve Yargıtay içtihadında yapısal bir sorun görmediğini, ihlalin yalnızca somut davada “yerleşik içtihadın hatalı uygulanmasından” neşet ettiğini iddia etmiştir (§§ 29-35). Bu çerçevede örgüt üyeliğine dair Yargıtayın geleneksel kabul ettiği unsurları (organik bağ, süreklilik, çeşitlilik, yoğunluk, hiyerarşik yapıya dahil olma ve bilerek-isteyerek hareket etme) yeniden aktarmıştır (§§ 32-34). Madde 6 açısından; ham verilerin kullanıcı kimliğine göre tasnif edilmeden ayrıştırılamayacağı için paylaşılamadığını, ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının artık dava dosyasına getirtilerek duruşmada tartışıldığını ve usuli eksikliklerin kanun yolu aşamalarında giderildiğini belirtmiştir (§§ 36-40). Madde 11 yönünden ise sendika ve dernek üyeliğinin tek başına örgüt üyeliğine delil sayılmadığını ifade etmiştir (§§ 41-42).

Hükümet, bu tezlerini muhtelif yargı kararlarıyla desteklemeye çalışmıştır. İlk derece mahkemelerinden İstanbul 36., Ankara 32., İzmir 18. ve Antalya 8. Ağır Ceza Mahkemelerinin dört beraat kararını (§§ 47-50); bölge adliye mahkemelerinden Ankara BAM 4. Ceza Dairesinin bir ve Antalya BAM 2. Ceza Dairesinin iki kararını (§§ 53, 55); Yargıtay 3. Ceza Dairesinin Kasım 2025 ile Haziran 2026 arasında verdiği on bir kararını (§§ 58-69) ve Anayasa Mahkemesinin on beş kararını (§§ 72-90) emsal göstermiştir. AYM kararları arasında; Ferhat Kara, Nagehan Özgül, Sabri Yılmaz, Ali Bayram İskender, Gülcan Çelik, Oğuzhan Aksoy, Esra Saraç Arslan, Soner Onursal, Harun Evren, Yunus Usluer, Cemile Doğan ve Diğerleri, Hakan Darıcı ve Diğerleri, Gürcan Balık, Bekir Savcı ve Diğerleri ile Hasan Sarıcı kararları yer almıştır.

Planın son bölümlerinde Adalet Akademisi ile Bakanlıkça yürütülen meslek içi eğitimler, hazırlanan rehber kitapçıklar ve broşürler sıralanmıştır (§§ 95-108). Madde 46 kapsamında ise Hükümet; AİHM’in yalnızca somut olayın özgün koşullarını değerlendirdiğini, iç hukukta Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru gibi etkili bir hak arama yolunun bulunduğunu ve yerindelik denetimini engelleyen ikincillik ilkesinin gözetilmesi gerektiğini savunmuştur (§§ 109-111). Son olarak AİHM kararlarının Türkçe tercümelerinin yayımlanarak yargı mercilerine dağıtıldığı bilgisine yer verilmiştir (§§ 112-114).

Eylem Planı Sistemik Sorunu Bireysel Bir Uygulama Hatasına İndirgemiştir

Eylem planının en önemli kusuru, AİHM’in sistemik olduğunu tespit ettiği bir sorunu tek bir dosyadaki uygulama hatası gibi sunmasıdır. Hükümet, ihlalin “yerleşik yargı uygulamasının ByLock içeren bu özel davada doğru izlenmemesinden” kaynaklandığını ileri sürmüştür (§ 35). Oysa Büyük Daire, Yalçınkaya kararının 414. paragrafında, 7. ve 6. madde ihlallerinin münferit bir olaydan değil sistemik bir sorundan kaynaklandığını, bu sorunun çok sayıda kişiyi etkilediğini ve etkilemeye devam edeceğini belirtmiştir. Karar tarihinde benzer şikayetleri içeren 8.000’den fazla başvuru AİHM önünde bulunmaktadır. 418. paragrafta ise Türk makamlarının tespit edilen kusurları başvuranın durumunun ötesinde, daha geniş bir ölçekte gidermesi ve yalnızca derdest davalarla sınırlı kalmayan genel tedbirler alması gerektiği vurgulanmıştır. Eylem planı bu iki paragraftan hiç bahsetmemiştir.

Hükümetin, AİHM’in Yargıtay içtihadını eleştirmediği yönündeki iddiası da (§ 35) kararın içeriğiyle çelişmektedir. Zira AİHM, 257. ve 258. paragraflarda, ByLock kullanımının tek başına mahkumiyet için yeterli sayılmasının hem yerel mahkemelerin hem de Hükümetin benimsediği yaklaşım olduğunu tespit etmiş ve bu yaklaşımın Yargıtay ile Anayasa Mahkemesi kararlarına dayandığını göstermiştir. 264. paragrafta yerel mahkemelerin yorumunun ByLock kullanıcısına fiilen kusursuz sorumluluk yükleyen bir varsayıma dayandığı, 271. paragrafta ise bu yorumun suçun kapsamını öngörülemez biçimde genişlettiği belirtilmiştir. Eleştirilen şey, tek bir mahkemenin hatası değil, Yargıtayın ByLock kullanımını üyeliğin kesin kanıtı sayan içtihadının kendisidir.

Planın Yargıtayın üyelik tanımını uzun uzun aktarması (§§ 32-34) da bir şey kanıtlamamaktadır. “Organik bağ”, “süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk” formülü Yalçınkaya’nın mahkum edildiği tarihte de Yargıtay içtihadında vardır. AİHM, 264. paragrafta tam da bu formülün ByLock varsayımıyla içinin boşaltıldığını tespit etmiştir. Aynı tanımı yeniden yazmak, ihlale yol açan uygulamanın değiştiğini göstermez. Uygulamada değişiklik olduğunu gösterebilecek tek şey, ByLock kullanıcısı olduğu kabul edilen kişiler hakkında Yalçınkaya sonrası verilen mahkumiyet ve beraat sayılarını gösteren istatistiklerdir. Eylem Plan’ı ise bu istatistiği içermemektedir. Binlerce dosya içinden seçilmiş dört ilk derece, üç istinaf ve on bir Yargıtay kararı, “yerleşik uygulama” iddiasını kanıtlamaya elverişli değildir.

Planın daha ağır bir eksikliği, Yasak kararını genel tedbirler bakımından hiç incelememesidir. Büyük Daire 5 Mayıs 2026 tarihli Yasak kararında manevi unsur bakımından Yalçınkaya’yı ileri taşıyan ölçütler koymuştur. Buna göre TCK 314/2 suçu, sanığın ilgili tarihte ilgili yapının iddia edilen amaçlarını ve şiddet yöntemlerini bildiğinin somut delillerle gösterilmesini gerektirmektedir (Yasak, § 203). Manevi unsur, suçun zaman dilimiyle sınırlı bireysel ve bağlamsal bir değerlendirmeyle tespit edilmelidir ve Aralık 2013 sonrasında bağların sürdürülmesi bu yükümlülüğü ortadan kaldırmamaktadır (§§ 205-206). Şiddetle doğrudan bağlantısı olmayan eylemlerde özel bir dikkat gerekmektedir (§ 207). Mahkemeler, kişinin Yargıtay’ın kabul ettiği yedi katmanlı hiyerarşinin hangi katmanında yer aldığını ve painin stratejik ve merkezi kollarıyla kişisel, işlevsel veya hiyerarşik bir bağı bulunup bulunmadığını açıklamak zorunda bırakılmıştır (§§ 209-210). Delillerin sıralanıp ardından kastın varlığı sonucuna geçilmesi, bireyselleştirme yükümlülüğünün ihlali sayılmıştır (§§ 211-213). Planın sunduğu hiçbir kararda bu ölçütlere ve plan da bu ölçütlerin iç hukuka nasıl aktarılacağına ilişkin tek bir cümleye yer verilmemiştir.

Hükümetin darbe teşebbüsünün olağanüstü koşullarını hatırlatması (§§ 24-26) da kararlarda yer verilen hususlara aykırıdır. Zira AİHM, Yalçınkaya’nın 270. ve Yasak’ın 199. paragrafında, 7. maddenin askıya alınamaz bir hak olduğunu ve ulusun varlığını tehdit eden koşullarda dahi daha gevşek uygulanamayacağını belirtmiştir. Hükümet, AİHM’in zorlukları kabul eden cümlelerini aktarmış, bu cümlelerin hemen ardından gelen ve asıl hükmü oluşturan kısımları ise atlamıştır.

Madde 46 başlığı altında ileri sürülen ikincillik savunması da (§§ 109-111) dayanaktan yoksundur. AİHM, Yalçınkaya’nın 418. paragrafında Anayasa’nın 90/5. maddesi uyarınca Sözleşme’nin 46. maddesinin Türkiye’de anayasal kural niteliğinde olduğunu hatırlatmıştır. Hükümetin önerdiği tek yol olan Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, kesinleşme tarihinden itibaren otuz günlük süreye tabidir. Yıllar önce kesinleşmiş mahkumiyetleri bulunan ve AİHM’e başvurmamış ya da başvurusu henüz karara bağlanmamış on binlerce kişi için bu yol fiilen kapalıdır. CMK 311/1-f ise yalnızca AİHM kararının muhatabı olan başvuranlara ve kesinleşmeden itibaren bir yıl süreyle tanınmıştır. Plan, aynı durumdaki başvuran olmayan kişiler için yeniden yargılama imkanı getirecek herhangi bir yasal düzenleme önermemiştir.

Plan biçimsel açıdan da özensiz hazırlanmıştır. 22. paragrafta Çalı, Kılıçarslan, Dönmez ve Yasak kararlarının 23 Haziran 2026’da kesinleştiği ve “bu üç davada” altı aylık sürenin dolmadığı yazılmıştır. Oysa aynı belgenin dava listesinde Yasak Büyük Daire kararının 5 Mayıs 2026’da verildiği ve aynı gün kesinleştiği söylenmiştir. Bu durumda Yasak bakımından bireysel tedbir bilgisi verme süresi 5 Kasım 2026’da dolacaktır. Hükümet, Büyük Daire kararı hakkında Aralık toplantısından önce bilgi vermekten bu hatalı hesapla kaçınmıştır.

Yeniden Yargılama Taleplerini Reddeden Mahkemeler ve Yalçınkaya’nın Yeniden Yargılaması

Hükümet, AİHM’in 7. madde ihlali tespit ettiği 64 başvuranın yeniden yargılama talebinin mahkemelerce reddedildiğini resmen kabul etmiştir (§ 20). Ancak plan, bu talepleri reddeden mahkemelerin adlarını, ret tarihlerini, esas ve karar numaralarını ve ret gerekçelerini açıklamamıştır. Ekteki tablolarda yalnızca başvuranların soyadı, başvuru numarası ve “DISMISSED” ibaresi yer almıştır. Bu nedenle mahkeme isimleri belgeden çıkarılamamaktadır. Bakanlar Komitesi, hangi mahkemenin hangi gerekçeyle bir AİHM kararını uygulamayı reddettiğini bilmeden bu retlerin Sözleşme’ye uygunluğunu denetleyemez. Planın bu bilgiyi saklaması başlı başına bir şeffaflık eksikliğidir.

Yeniden yargılama taleplerinin reddi kararlarının hukuken hiçbir karşılığı ve anlamı yoktur. AİHM, 7. madde ihlalinde yeniden yargılamanın en uygun telafi yolu olduğunu, ancak bu yolun “özenle ve Mahkemenin tespitlerine tam uygun olarak” işletilmesi gerektiğini belirtmiştir (Yalçınkaya, § 425; Demirhan ve Diğerleri, § 53; Yasak, § 254). AİHM aynı gerekçeyle bu başvuranlara manevi tazminat ödememiş ve ihlal tespitini yeterli adil tazmin saymıştır. Yeniden yargılama talebinin reddi, başvuranı hem tazminattan hem de AİHM’in işaret ettiği tek telafiden yoksun bırakmıştır. AİHM’in mahkumiyetin kanuni dayanağını sorguladığı bir 7. madde ihlalinde, ihlalin hükme etki etmediği sonucuna varılması da hukuken mümkün değildir.

Hükümetin talepleri reddedilen 64 kişiye gösterdiği yollar da etkili değildir. CMK 309 uyarınca kanun yararına bozma, başvuranın kullanabileceği bir yol olmayıp Adalet Bakanlığının takdirine bırakılmıştır. Bu yolu başvuranlara “fırsat” olarak sunan Bakanlık, reddedilen ya da mahkumiyet kararı verilen başvurualrda aynı yetkiyi kendisi kullanmamıştır. Yeniden başvuru ve itiraz yolları aynı mahkemeler veya aynı yargı çevresi önünde işleyecektir. Anayasa Mahkemesine yeni bir bireysel başvuru ise yıllar sürebilecektir. Plan, Anayasa Mahkemesinin AİHM kararı sonrasında yeniden yargılama talebinin reddini ihlal saydığı tek bir kararı dahi örnek gösterememiştir.

Planın en önemli itirafı ise başvuran Yüksel Yalçınkaya’nın durumudur. Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesi 12 Eylül 2024 tarihinde, Büyük Daire kararından sonra, önceki mahkumiyeti aynen korumuş ve bölge adliye mahkemesi de bu kararı onamıştır (§§ 8-9). Emsal davanın başvuranı bile aynı delillerle yeniden mahkum edilmişken, ilk derece mahkemelerinin AİHM kararlarına uyduğu iddiası inandırıcı değildir. Hükümetin Kayseri mahkemesinin AİHM kararını “dikkate aldığı” yönündeki beyanı, kararın zikredilmesinin uygulanması yerine ikame edildiğini göstermektedir.

Hükümetin Eylem Planı’nda sunduğu tablolar bir başka gerçeği de gizlemektedir. Zira Hükümet 19. paragrafta bazı başvuranların yeniden yapılan yargılamada ilk derece mahkemesince yeniden mahkum edildiğini kabul etmiştir. Buna karşılık tablolarda yeniden mahkumiyet için bir sütun açılmamış, bu dosyalar “PENDING” başlığı altında derdest dosyalarla birlikte yazılmıştır. Yeniden yargılama sonunda kaç başvuranın tekrar mahkum edildiği, cezaların infazının CMK 312 uyarınca durdurulup durdurulmadığı ve kaç başvuranın hâlâ cezaevinde bulunduğu belirtilmemiştir. Bakanlar Komitesinin bu üç bilgiyi açıkça talep etmesi gerekecektir.

Beraat Kararlarının Gerekçeleri Yalçınkaya ve Yasak Kararlarıyla Uyumlu Değildir

Hükümetin sunduğu beraat kararlarının ortak özelliği, hiçbirinin AİHM’in koyduğu ilkeye uymamasıdır. Yalçınkaya ve Yasak kararlarının özü şudur; ByLock kullanımı kanıtlanmış olsa dahi, sanığın iddia eidlen terör amacını ve şiddet yöntemlerini bildiği, söz konusu yapıya bu bilgiyle katılmak istediği ve iddia edilen hiyerarşide somut bir konum edindiği bireysel olarak gösterilmeden mahkumiyet verilemez (Yalçınkaya, §§ 263-265; Yasak, §§ 203, 211-213). Sunulan beraat kararları ise ya ByLock kullanımının teknik verilerle kanıtlanamadığı gerekçesine ya da eylemlerin 17-25 Aralık 2013 öncesine ait olduğu gerekçesine dayanmaktadır. Bu gerekçelerin her ikisi de AİHM’in mahkum ettiği varsayımın devama anlamına gelmektedir. Yani, ByLock kullandığı düşünülen veya 2013 sonrasında Cemaatle bağını sürdüren kişi yine mahkum edilebilecektir.

Örneğin, İstanbul 36. Ağır Ceza Mahkemesinin 6 Mayıs 2025 tarihli kararında (E.2025/175, K.2025/206) sanığın hattı Kasım 2014’te ByLock sunucularına 233 kez bağlanmış, ancak tespit ve değerlendirme raporu ile mesaj içeriği elde edilememiştir. Mahkeme sanığı, “ByLock kullanımı şüpheden arı teknik verilerle tespit edilemediği” için beraat ettirmiştir. Eğer ByLock kullanımı kanıtlansaydı, iddia edilen nihai amacı benimseme, hiyerarşiye girme ve iradesini bir yapı veya oluşuma teslim etme unsurları da kanıtlanmış sayılacaktı. Bu, AİHM’in Yalçınkaya kararının 264. paragrafında reddettiği otomatik varsayımın ta kendisidir. Karar, ayrıca Yargıtayın 7 Ocak 2025 tarihli bozma kararına uyularak verilmiştir ve ilk derece mahkemesinin kendiliğinden AİHM içtihadına uyduğu veya kararın gereğini yerine getirdiğine ilişkin bir hususa yer verilmemiştir.

Ankara 32. Ağır Ceza Mahkemesinin 9 Aralık 2025 tarihli kararı (E.2025/595, K.2025/542) da aynı kalıba uymaktadır. Hat 2014’te ByLock IP adreslerine 6.571 kez bağlanmış, ancak rapor ve içerik elde edilememiştir. Mahkemenin CGNAT kayıtlarının yalnızca bir “iz ve emare” olduğunu ve “Morbeyin” yönlendirmesi ihtimalini kabul etmesi olumlu bir tespittir. Ancak gerekçede, sanın “kod adı kullanmadığına”, “örgütsel konumu bulunmadığına” ve “ByLock mesaj içeriği tespit edilemediği için kullanımının kesin olarak tespit edilemediğina” yer verilmiştir. Mahkeme ayrıca sanığın “örgütün kamuoyunca bilinen operasyonel eylemlerinden sonra” faaliyeti bulunmadığını esas almıştır. ByLock 2014 başında kullanıma sunulduğundan (Yalçınkaya, § 261), her ByLock kullanıcısı tanım gereği 2013 sonrası faaliyeti olan kişi sayılmacak ve bu ölçüt gereğince, ByLock kullandığı mahkemelerce kabul edilen herkes için mahkumiyet sonucunu değiştirmeyecektir. Oysa ki, Yasak kararının 206. paragrafı, Aralık 2013 sonrasında Cemaatle bağın sürmesinin manevi unsuru bireysel olarak gösterme yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığını belirtmiştir.

İzmir 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 22 Mayıs 2025 tarihli kararı (E.2023/218, K.2025/217), Cemaatle irtibatlı sayılan bir iş adamları derneğinin yöneticisi hakkında TCK 30/1 uyarınca hata hükümlerini uygulamıştır. Gerekçenin dayanağı, tanık beyanlarının 17/25 Aralık 2013 öncesine ait olması ve iddia edilen nihai amacın henüz açığa çıkmamış olmasıdır. Bu yaklaşım, Yargıtayın 2017’den beri uyguladığı ‘’milat’’ içtihadının tekrarıdır ve Yalçınkaya’dan önce de mevcuttur. Kararın dayandığı Yargıtay bozması (E.2021/20436, K.2023/7548) 18 Ekim 2023’te, yani Büyük Daire kararından üç hafta sonra verilmiş olup AİHM kararının icrası kapsamında değerlendirilemez. Karar, 2013 sonrası bir eylemi bulunan sanık için hiçbir güvence sağlamamaktadır.

Antalya 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 13 Haziran 2025 tarihli kararı (E.2025/545, K.2025/465) ByLock kullanıcısı olmayan bir sanuk hakkında verilmiştir. Ankara BAM 4. Ceza Dairesinin 24 Haziran 2026 tarihli kararı (E.2026/398, K.2026/897) ise 1999 doğumlu, olaylar tarihinde askeri lise öğrencisi olan ve ardışık ankesör araması ile etkin pişmanlık beyanına dayanılarak mahkum edilen bir sanığa ilişkindir. Bu iki dosyada ByLock yoktur. AİHM kararlarının merkezindeki ByLock varsayımıyla ilgisi olmayan bu kararlar da yeni bir uygulamanın delili olamaz. Antalya 8. Ağır Ceza Mahkemesi kararının da Yargıtay bozmasına uyularak verilmesi ilk derece mahkemelerinin kendiliğinden AİHM kararlarına uyduğunun göstergesi değildir.

Antalya BAM 2. Ceza Dairesinin 30 Haziran 2026 tarihli iki kararı (E.2026/464, K.2026/2203 ve E.2026/334, K.2026/2200), Seyhan ve Karslı kararları sonrası yeniden yargılamada verilmiştir. Bu kararlar, AİHM’in tespitlerine atıf yapan ve içeriksiz ByLock raporunu yeterli saymayan, soyut “veri analiz raporu” sınıflandırmasını reddeden olumlu örneklerdir. Yine de gerekçe, sanıkların her aşamada ByLock kullanımını inkar etmesi nedeniyle kullanımın “şüpheden ari şekilde” tespit edilemediğine ve kod adı, dernek üyeliği, toplantı veya mali destek gibi başka delil bulunmadığına dayanmıştır. Mahkeme, ByLock kullanımı sabit olsaydı manevi unsurun nasıl değerlendirileceğini tartışmamıştır. Ayrıca bu iki karar, yeniden yargılaması kabul edilen 1.499 başvurandan yalnızca ikisine aittir. Diğer 22 beraat kararının hangi mahkemece ve hangi gerekçeyle verildiği Eylem Planı’nda açıklanmamıştır.

Sonuç olarak, sunulan beraat kararlarının hiçbirinde, ByLock kullanımı kabul edilen bir sanık bakımından iddia edilen şiddet içeren amacın bilindiği, yedi katmanlı yapının hangi katmanında bulunduğu ve stratejik kollarla bir bağ kurduğu araştırılmamıştır. Hiçbiri, sendika veya dernek üyeliğinin 11. madde kapsamında hukuka uygunluk karinesinden yararlandığını kabul etmemiştir. Bu kararlar örgüt üyeliği suçunun tanımını değil, yalnızca ByLock delilinin ispat standardını tartışmıştır. Bu nedenle, 7. madde ihlalinin giderildiğini göstermeye elverişli değildir.

Anayasa Mahkemesi Kararları AİHM Kararlarının Özüyle İlgisizdir

Hükümet, Anayasa Mahkemesinin bulgularının AİHM’in yaklaşımıyla “tam olarak örtüştüğünü” ileri sürmüştür (§ 80). Bu iddia üç nedenle yanlıştır. Birincisi, gösterilen on beş kararın on biri Yalçınkaya kararından (26 Eylül 2023) önce verilmiştir. İkincisi,bu kararların biri dışında tümü Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında gerekçeli karar veya silahların eşitliği ihlaline ilişkin olup, suç ve cezaların kanuniliğini düzenleyen 38. maddeye (Sözleşme’nin 7. maddesine) dayanan ve ByLock kullanımını ilgilendiren tek bir karar yoktur. Üçüncüsü, bu kararların çoğu ByLock kullanımının üyeliğe delil olacağı kabulünü teyit etmektedir.

Yalçınkaya öncesine ait kararlar Ferhat Kara (4 Haziran 2020), Sabri Yılmaz (30 Mart 2022), Harun Evren (13 Nisan 2022), Yunus Usluer (10 Mayıs 2022), Nagehan Özgül (15 Haziran 2022), Oğuzhan Aksoy (13 Eylül 2022), Gürcan Balık (17 Kasım 2022), Esra Saraç Arslan (28 Aralık 2022), Soner Onursal (16 Mart 2023), Bekir Savcı ve Diğerleri (20 Haziran 2023) ve Hakan Darıcı ve Diğerleri (20 Temmuz 2023) kararlarıdır. Büyük Daire, bu içtihat mevcutken sistemik bir sorun tespit etmiştir.AİHM kararından önce var olan ve ihlali engelleyemeyen bir içtihadın, kararın icrası için alınmış bir tedbir olarak sunulması mümkün değildir.

Ferhat Kara kararının örnek gösterilmesi ayrıca çelişkilidir. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu bu kararda, ByLock kullanımının örgüt üyeliğinden mahkumiyete esas alınmasının keyfi olmadığına ve delilin hukuka uygun elde edildiğine hükmetmiştir. AİHM, Yalçınkaya’da tam da Ferhat Kara ve Adnan Şen kararlarıyla kurumsallaşan bu yaklaşımı ByLock kullanıcılarına fiilen kusursuz sorumluluk yükleyen bir uygulama olarak değerlendirmiştir (§§ 258, 264). Ali Bayram İskender kararı da bu tespite yer vermektedir (§ 53). Planın Ferhat Kara kararına atıfla “indirme değil kullanım esas alınmıştır” cümlesi, sorunun çözüldüğünü değil, ByLock kullanımının üyelik sayılmaya devam ettiğini göstermektedir. Nagehan Özgül kararının Plan da yer verilen 44. paragrafı da teknik verilerle ByLock kullandığı tespit edilen kişinin bu kullanımının Cemaatle irtibatını gösteren delil olduğunu tekrar etmektedir.

Sabri Yılmaz, Harun Evren, Yunus Usluer, Nagehan Özgül, Oğuzhan Aksoy, Esra Saraç Arslan ve Soner Onursal kararlarının ortak noktası, mahkûmiyetin yalnızca kolluk tarafından hazırlanan ByLock sorgu sonuç raporuna dayanmasının, CGNAT ve HTS kayıtlarının karşılaştırılmamasının veya bilirkişi talebinin gerekçesiz reddinin ihlal sayılmasıdır. Anayasa Mahkemesi bu kararların hepsinde, vardığı sonucun başvuranın mutlaka beraat edeceği anlamına gelmediğini ve eksiklikler giderildikten sonra karar verileceğini vurgulamıştır. Bu kararlar ByLock kullanımının nasıl ispatlanacağına ilişkin olup, kullanım kanıtlandığında manevi unsurunun varlığının nasıl ispat edileceğini hiç tartışmamıştır. Gerekli karşılaştırmayı içeren rapor dosyaya eklendiğinde mahkumiyet yeniden verilebilecektir. AİHM’in 6. madde kapsamında tespit ettiği asıl eksiklikler olan ham verilere erişim, verilerin bütünlüğünün bağımsız bilirkişiye inceletilmesi ve ByLock’un münhasıran kullanıldığının nasıl tespit edildiğinin açıklanması (Yalçınkaya, §§ 329-340) bu kararların hiçbirinde ele alınmamıştır.

Yalçınkaya sonrası verilen Ali Bayram İskender kararı (Genel Kurul, 2020/31370, 25 Eylül 2025) Hükümetin en güçlü argümanıdır. Ancak bu karar da 38. madde yerine 36. maddeden ihlal bulmuştur. Anayasa Mahkemesi, Yalçınkaya’ya atıf yapmasına rağmen ihlalin nedenini, Yargıtayın ByLock kullanımını doğrulamak için gerekli gördüğü araştırmaların yapılmaması olarak göstermiştir (§ 57). Başvuranın dijital materyalin mahkemeye getirilmemesi ve bilirkişi incelemesi yapılmaması yönündeki şikayetlerini ise yalnızca “dikkate değer” bulmuş, bunlar hakkında hüküm vermemiştir (§ 61). Bu karar, AİHM’in 7. madde tespitini 6. madde düzeyinde bir delil araştırması eksikliğine indirgemiştit ve Yargıtayın araştırma listesi tamamlandığında başvuranın yeniden mahkum edilmesinin önünde hiçbir engel yoktur.

Gülcan Çelik kararı (Birinci Bölüm, 2022/29963, 6 Ocak 2026), 38. madde ihlali bulan tek örnektir ve Yasak kararının ölçütlerine en yakın karardır. Ancak dosyada ByLock isnadı yoktur. Başvurana yüklenen eylemler 2009-2012 yılları arasındaki öğrenci evi görevleridir. Karar, Yalçınkaya’dan önce verilen Bilal Celalettin Şaşmaz (18 Ekim 2022) içtihadının devamıdır ve 17-25 Aralık 2013 öncesi eylemlerle sınırlı kalmıştır. Plan, Anayasa Mahkemesinin 2014-2016 döneminde ByLock kullandığı kabul edilen bir başvuran açısından 38. madde ihlali bulduğu tek bir karar gösterememiştir. Yalçınkaya’nın konusu ise tam olarak bu kişilerdir.

Bank Asya kararları (Cemile Doğan ve Diğerleri, Hakan Darıcı ve Diğerleri, Gürcan Balık, Bekir Savcı ve Diğerleri) olağan dışı sayılan hesap hareketlerinin, talimatla para yatırıldığı kabulüyle ‘‘örgütsel faaliyet’’ sayılabileceğini göstermektedir. Bu kararlar, yasal faaliyet gösteren bir bankadaki yasal bir işlemin hangi gerekçeyle şiddet içeren bir amacı bilmeyi göstereceğini sorgulamamış ve yalnızca bilirkişi raporunun eksikliğini ihlal sebebi saymıştır. Oysa ki, Yasak kararının 207. paragrafı, şiddetle doğrudan bağlantısı olmayan eylemlerden kast çıkarılırken özel bir dikkat gerektiğini belirtmektedir.

Sendika ve dernek üyeliğine ilişkin Hasan Sarıcı ve Cemile Doğan kararları, üyeliğin “tek başına yeterli olmadığını”, ancak hiyerarşik faaliyetle birleştiğinde delil olabileceğini kabul etmiştir. AİHM ise Yalçınkaya’da tam olarak bu kullanımı, yani yasal bir sendika ve dernek üyeliğinin mahkumiyeti “desteklemek” için kullanılmasını 11. maddeye aykırı bulmuştur (§§ 390-396). Hükümet de Yalçınkaya davasında bu delillerin yalnızca destekleyici nitelikte olduğunu savunmuştur (§ 257). Dolayısıyla “tek başına yeterli değildir” formülü, AİHM’in ihlal sebebi saydığı uygulamanın bir tekrarıdır ve 11. madde ihlalini gidermemektedir. Yasal derneklerin hukuka uygunluk karinesinden yararlandığını kabul eden ve bu karinenin nasıl çürütülebileceğini tartışan tek bir Anayasa Mahkemesi kararı Eylem Planı’nda yer almamıştır.

Yargıtay Bozma Kararları Usule İlişkin Göstermelik Kararlardır

Yargıtay 3. Ceza Dairesinin plana konulan on bir kararının hiçbiri, mahkumiyeti örgüt üyeliğinin manevi unsurunun bireysel olarak tespit edilmediği gerekçesiyle bozmamıştır. Bozma sebepleri iki gruptan oluşmaktadır. Birinci grup, Yargıtayın ByLock delilini doğrulamak için geliştirdiği kalıp araştırma listesinin uygulanmamasıdır. Bunlar; güncel ve ayrıntılı tespit ve değerlendirme raporu ile ilk kullanımdan itibaren HTS kayıtlarının getirtilmesi, ByLock’ta ekleyen veya eklenen kişilerle HTS ve baz karşılaştırması, bu kişiler hakkında soruşturma olup olmadığının araştırılması ve tanık olarak dinlenmeleri, UYAP örgütlü suçlar veri tabanının taranması ve delillerin CMK 217 uyarınca okunmasıdır (§ 58). İkinci grup ise her ceza dosyasında bozma sebebi olan genel usul kurallarının ihlalidir. Bunlar da; zorunlu müdafi olmadan hüküm kurulması, esas hakkındaki mütüala karşı savunma süresi verilmemesi, belirleyici tanığın duruşmada dinlenmeyip beyanının okunması, istinaf aşamasında dosyaya giren belgenin okunmamasıdır.

4 Haziran 2026 tarihli karar (E.2023/16972, K.2026/11839), Eylem Planı’nın şablon çerçevesi ve kurgusunu en iyi gösteren karardır ve dolayısıyla temel sorunu da en yalın haliyle görünür kılan karardır. Yargıtay gerekçesine, ByLock’un “FETÖ/PDY üyelerinin kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran örgüt üyelerince kullanılmış bir ağ olduğunda şüphe bulunmadığını” ve kişinin bu ağa “örgüt talimatıyla” katıldığının teknik verilerle tespitinin “örgütle” irtibatını ortaya koyacağını yazarak başlamıştır. AİHM ise ByLock’un münhasıran kullanıldığı iddiasının yeterli ve ilgili gerekçeyle açıklanmadığını 6. madde ihlali saymış (Yalçınkaya, §§ 337-340), uygulamanın zamanla “aşağı kademelere” ve tüm cemaate yayıldığını ve kullanıcı tabanı için toptan sonuç çıkarılamayacağını belirtmiştir (§§ 265-266). Yargıtay ise AİHM’in doğrudan ihlal gerekçesi kıldığı önermeyi sorgulamaksızın kesin bir veri olarak yinelemiştir. Burada işletilen tipik araştırma modelinin yegâne gayesi, ByLock kullanımını teknik olarak daha güçlü temellendirmektir; zira bu eksiklik giderildiği anda mahkûmiyet hükmü kaçınılmaz olarak yeniden tesis edilecektir.

Benzer doğrultudaki diğer kararlar da aynı niteliktedir. Nitekim Yargıtay;

• 29 Haziran 2026 tarihli kararında (E.2024/4426, K.2026/14414) şablon araştırmaya ek olarak hangi sosyal medya paylaşımlarının hükme esas alındığının gösterilmemesini,

• Aynı tarihli diğer kararında (E.2024/696, K.2026/14747) zorunlu müdafi yokluğunu, ardışık ankesör aramalarındaki kişilerin dinlenmemesini ve standart araştırma eksikliğini,

• 18 Mayıs 2026 tarihli kararında (E.2022/24140, K.2026/10463) tanığın doğrudan (yüz yüze) dinlenmemesi ile müdafi yokluğunu,

• 20 Nisan 2026 tarihli kararında (E.2023/13886, K.2026/7891) müdafiin SEGBİS talebinin karara bağlanmamasını ve tanık dinlenmemesini,

• 12 Mart 2026 tarihli kararında (E.2022/29279, K.2026/5358) GSM hattının fiili kullanıcısının tespit edilmemesini ve istinabe yoluyla dinlenen tanıkların mahkemece doğrudan dinlenmemesini bozma gerekçesi yapmıştır.

Benzer şekilde; 26 Şubat 2026 tarihli kararda (E.2023/1003, K.2026/4044) son savunmanın alınmaması ve raporların duruşmada okunmaması; 8 Aralık 2025 tarihli kararda (E.2022/29888, K.2025/27844) savunma için ek süre verilmemesi ve hatalı ByLock ID’sine dayanılması; 26 Kasım 2025 tarihli kararda ise (E.2021/17388, K.2025/26758) istinaf aşamasında gelen raporun okunmaması ile tanıkların dinlenmemesi bozma nedeni sayılmıştır. Görüldüğü üzere, bu kararlara konu edilen tüm bozma nedenleri Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) Yalçınkaya kararından çok önce de yürürlükte olan klasik usul hükümlerine dayanmaktadır. Müdafi hazır bulundurulmaması ya da son sözün sorulmaması gibi usuli eksikliklerin AİHM’in Yalçınkaya kararıyla doğrudan bir ilgisi ve bağı bulunmamaktadır.

Eylem Planı’nda yer verilen örnekler dahi, Yargıtayın ByLock isnadına dayalı mahkumiyetleri onamayı sürdürdüğünü açıkça ortaya koymaktadır. Nitekim 3 Aralık 2025 tarihli kararda (E.2021/11309, K.2025/27690) bir kısım sanıklar hakkındaki mahkumiyet hükümleri onanmıştır. 26 Kasım 2025 tarihli diğer bir kararda ise (E.2021/21339, K.2025/27103) bir sanığın mahkumiyeti; ByLock tespit ve değerlendirme tutanakları, mesaj içerikleri ve tanık anlatımlarının ‘hukuka uygun biçimde elde edilip tartışıldığı’ gerekçesiyle onanmıştır. Ancak Yargıtayın bu onama kararlarında; sanıkların iddia edilen nihai ve şiddet içeren amacı bildiğine, hiyerarşinin hangi basamağında yer aldığına ya da ByLock yazışmalarının somut olarak hangi örgütsel faaliyeti ortaya koyduğuna dair bir tartışma yürütülüp yürütülmediği Planda açıklanmamıştır. Dolayısıyla, mezkur kararların tam metinleri incelenmeksizin verilen onama kararlarının Yasak ölçütlerini karşıladığı peşinen kabul edilemez.

Kaldı ki anılan kararların hiçbirinde Yasak kararında vurgulanan; zaman unsuru, yedi katmanlı hiyerarşik yapı ve örgütün şiddet amacının bilinmesi gibi temel ölçütlere değinilmemiştir. Yine hiçbir kararda, ham ByLock verilerinin savunma makamının erişimine açılması ya da dijital delillerin sıhhati ve bütünlüğü bakımından bağımsız bir bilirkişi incelemesi yaptırılması yönünde bir hüküme yer verilmemiştir. Üstelik Yargıtay Ceza Genel Kurulu veya İçtihadı Birleştirme Kurulu düzeyinde, Yalçınkaya ve Yasak kararlarındaki ölçütleri bağlayıcı kılan herhangi bir içtihat da sunulmamıştır. Planın 2 ve 3 numaralı dipnotlarında zikredilen iki Yargıtay kararı (E.2022/1757, K.2024/7246 ve E.2022/40228, K.2024/6987) yalnızca üyelik tanımına dayanak olarak gösterilmiş, kararların muhtevası ise irdelenmemiştir. Yılda on binlerce dosya karara bağlayan bir dairenin yalnızca on bir kararına dayanılması—onama ve bozma oranlarına dair somut istatistiki veriler sunulmadıkça—yerleşik bir yargısal pratiği değil, sadece amaca göre cımbızlanmış münferit örnekleri temsil etmektedir.

Genel Tedbirler, Ham Veri Meselesi ve Eğitim Faaliyetlerinin Yetersizliği

Plan, Yalçınkaya kararının kesinleşmesinin üzerinden üç yıl geçmesine karşın; tek bir yasal düzenleme, tek bir Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı, tek bir içtihadı birleştirme kararı veya Hâkimler ve Savcılar Kurulunun tek bir genelgesini dahi ihtiva etmemektedir. Hükümet, eğitim faaliyetleri haricinde genel bir tedbire lüzum bulunmadığını belirtmiştir (§ 94). Bu beyan, AİHM’in 418. paragrafta açıkça talep ettiği genel tedbirlerin hayata geçirilmeyeceğinin resmi bir ikrarıdır.

Sözleşme’nin 6. maddesi bağlamında Hükümet; ham verilerin kullanıcı kimliğine göre tasnif edilmeden ayrıştırılamadığı gerekçesiyle paylaşılamadığını, söz konusu imajların kilitli kasalarda muhafaza edildiğini ileri sürmüştür (§ 38). Oysa AİHM’in yönelttiği temel eleştiri; ham verilerin savunma tarafına hangi sebeple ve kimin tasarrufuyla verilmediğinin derece mahkemelerince gerekçelendirilmemesi ve bağımsız inceleme taleplerinin karşılıksız bırakılmasıdır (Yalçınkaya, §§ 329-333). Hükümetin bir eylem planı kapsamında sonradan öne sürdüğü bir izahat, yargı kararlarında bulunmayan gerekçelerin yerini tutamaz. Kaldı ki bu açıklama kendi içinde de çelişmektedir. Zira her sanık özelinde kullanıcı kimliği, parola, ekleyen/eklenen listeleri ve mesaj dökümlerini içeren tespit tutanakları tanzim edilebildiğine göre, ham verinin kullanıcı bazında işlenebildiği izahtan varestedir. Esas eksiklik; MİT tarafından adli makamlara tevdi edilen verinin sıhhatinin, bütünlüğünün ve delil zincirinin, savunmanın tayin edeceği bağımsız bir bilirkişi marifetiyle incelenmesine imkan tanınmamasıdır. Plan, bu denetimin sağlandığı tek bir emsal dahi sunmamaktadır. Savunmanın doğrudan erişimine açılmadığı müddetçe verinin kilitli kasalarda saklanıyor olması, silahların eşitliği ilkesi bakımından herhangi bir hukuki teminat teşkil etmez.

Öngörülen eğitim faaliyetleri de tespit edilen ihlalin özüyle bağdaşmamaktadır. Bahsi geçen eğitimler; insan hakları, ifade hürriyeti, etkin soruşturma teknikleri, terörizmin finansmanı, siber suçlar ve kripto varlıklara el koyma gibi genel nitelikli başlıklardan ibarettir. Hiçbir programın muhtevası Yalçınkaya veya Yasak kararlarına, örgüt üyeliğinde manevi unsurun tespitine yahut dijital delillerin savunma makamına tevdii meselesine hasredilmemiştir. Katılım oranları da sürecin biçimsel bir düzeyde kaldığını göstermektedir. Zira dört yılda düzenlenen yüz yüze eğitimlere yalnızca 401 kişi katılmış; “Adil Yargılanma Hakkı (Ceza Alanı)” başlıklı video dersi ise 2023’ten bu yana sadece 88 defa izlenmiştir. 2021 yılından beri yürütülen “Gerekçeli Karar Yazımı” seminerleri de Yalçınkaya kararında tespit edilen yapısal ihlalin önüne geçememiştir. Bir kripto para kılavuzu ya da kamuya dağıtılan 75.000 broşür, ByLock kullanıcılarının mahkumiyetinde manevi kast unsurunun nasıl belirleneceği sorusuna hiçbir somut yanıt sunmamaktadır.

Kararların tercüme edilerek mahkemelere tevzi edilmesi (§§ 112-114) yerinde olmakla birlikte, tek başına yetersiz bir adımdır. Zira Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesi, Büyük Daire kararından yaklaşık bir yıl sonra ve kararı bizzat “nazara aldığını” belirterek başvurucuyu yeniden mahkum etmiştir. Bu dağıtımın uygulamaya somut yansımasını gösterebilecek yegane kriter; Yalçınkaya sonrasında ByLock isnatlı dosyalarda tesis edilen mahkumiyet, beraat ve onama oranlarıdır. Bakanlar Komitesinin bu istatistikleri, ByLock kullanımının tek veya belirleyici delil sayıldığı dosyaları ayrıca ayrıştıracak biçimde talep etmesi gerekmektedir.

Bunun yanı sıra, AİHM nezdinde benzer şikâyetleri içeren binlerce başvuru derdestliğini korumakta olup Mahkeme yeni grup kararları tesis etmeyi sürdürmektedir. Henüz AİHM’e başvurmamış yahut başvurusu karara bağlanmamış kişiler bakımından CMK m. 311/1-f hükmü işletilemeyecektir. Benzer hukuki konumdaki kişilerin kesinleşen mahkûmiyetlerinin yeniden incelenmesini sağlayacak etkili bir kanun yolu ihdas edilmediği sürece AİHM, aynı ihlali binlerce kez tespit etmek zorunda kalacaktır. Yalçınkaya kararının 418. Paragrafı ise tam olarak bu sistemik tıkanmanın ve mükerrer ihlallerin önüne geçilmesini hedeflemiştir.

Kararlar Bazında Yeniden Yargılama Durumu

Ekli tablolara göre dört grup kararın kapsadığı 2.659 başvurandan 914’ü (%34,4) henüz yeniden yargılama talep etmemiş, yalnızca 24’ü (%0,9) beraat etmiştir. Bilgiler mahkemelerden 1 Ağustos ile 7 Ekim 2026 arasında alınmıştır.

CMK 311/1-f uyarınca yeniden yargılama talebi, AİHM kararının kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde yapılmalıdır. Buna göreDemirhan ve Diğerleri kararındaki 50 başvuran için süre 3 Kasım 2026’da, diğer üç karardaki 864 başvuran için 16 Aralık 2026’da dolacaktır. Tablolardaki bilgiler Ağustos-Ekim 2026 tarihli olduğundan, bu kişilerin bir kısmı sonradan başvurmuş olabilir. Talep etmeyen başvuranların süre geçmeden bilgilendirilmesi önem taşıyacaktır.

Rakamların kendisi de planın iddialarını çürütmektedir. Demirhan kararının kesinleşmesinin üzerinden on bir ay geçmiş olmasına rağmen bu karardaki 239 başvurandan yalnızca biri beraat etmiştir. Yeniden yargılaması kabul edilen 1.499 kişinin 1.475’inin dosyası hâlâ derdesttir ve plan bunların kaçının ilk derecede yeniden mahkûm edildiğini gizlemiştir. Hükümet, kendi verdiği sayılara göre 147 başvuranın yeniden yargılama talep edip etmediğini dahi tespit edememiştir. Bunların 128’i Karslı ve Diğerlerikararına aittir. Basit bir yazışmayla öğrenilebilecek bir bilginin aylar sonra hâlâ eksik olması, icranın ciddiyetle izlenmediğini göstermiştir. 35 talebin kesinleşmeden 10-11 ay sonra hâlâ karara bağlanmamış olması da CMK 318 ve devamı maddelerindeki kabul edilebilirlik incelemesinin makul sürede yapılmadığını ortaya koymaktadır.

Giriş

Prof. Dr. Ersan Şen ve Av. Cem Serdar, 8 Ekim 2026 tarihinde Hukuki Haber’de yayımlanan yazılarında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Yüksel Yalçınkaya/Türkiye, Yasak/Türkiye ve Parun ve Diğerleri/Türkiye kararlarını değerlendirmiştir. Yazarlara göre AİHM bu kararlarda yetki sınırları içinde kalmış, delil değerlendirmesi yapmamış ve TCK’nın 314/2. maddesindeki suçun unsurlarının oluşup oluşmadığına karar verme yetkisini Türk mahkemelerine bırakmıştır.

I. Yazının Tezleri

Ersan Şen’in görüşleri özetle şöyledir:

• Yalçınkaya kararındaki ihlalin sebebi, sanığa ByLock programını inceleme ve tartışma imkanı tanınmaması ve kimlerle yazışıldığı ile mesaj içerikleri değerlendirilmeden hüküm kurulmasıdır. AİHM delilleri değerlendirmemiş, ByLock verilerinin güvenilirliğini ve doğruluğunu da sorgulamamıştır.

• Yasak kararında AİHM, kişilerin Cemaat ile ilişkilerine ve sorumluluk derecelerine dair bir ölçüt koymamıştır. Böylece iç hukuka müdahaleden kaçınmış, fakat bireysel başvurulardaki beklentileri de karşılamamıştır.

• Parun kararında AİHM, mesaj içerikleri tespit edilmeden ve başka delil bulunmadan ByLock tespitinin mahkumiyet için tek başına yeterli sayılmasını hem adil yargılanma hakkına hem de kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırı bulmuştur.

• Suçun unsurlarını kanunilik ilkesi çerçevesinde incelemek münhasıran Türk mahkemelerinin görevidir. AİHM bir süper temyiz mercii değildir ve bu yönde bir tutum da sergilememiştir.

• AİHM kastın tespiti için zorunlu bir şart öngörmemiş, yalnızca kastın eksiksiz biçimde ortaya konulmasını istemiştir. Bunun yolu yazışma içeriklerine ve muhataplara ulaşmaktır ve bu mümkün değilse ByLock kullanımı diğer delillerle birlikte değerlendirilmelidir.

• Kast, Cemaatin iddia edilen terör örgütü niteliğinin ancak belli bir tarihten sonra anlaşılabildiği varsayımına dayanan bir milat üzerinden belirlenemez. Her sanığın durumu kendi somut koşulları içinde incelenmelidir.

II. Yazıya Katıldığım Noktalar

Yazıdaki şu tespitler kararlarla uyumludur:

• ByLock kullanımının tek başına TCK’nın 314/2. maddesi uyarınca mahkumiyete yetmeyeceği görüşü isabetlidir. AİHM de bu yaklaşımın ByLock kullanıcılarına fiilen nesnel sorumluluk yüklediğini açıkça belirtmiştir (Yalçınkaya § 271; Parun § 11).

• Ceza muhakemesinde “kesin delil” niteliğinde bir karinenin bulunmadığı tespiti de yerindedir. AİHM’e göre karineler, kişinin kendini aklama imkanını ortadan kaldırdığı noktada Sözleşme’ye aykırı hale gelir (Yalçınkaya § 268; Yasak § 193).

• AİHM’in ByLock verisinin delil olarak kabul edilip edilemeyeceği konusunda bir hüküm kurmadığı tespiti doğrudur. Mahkeme bu konuyu iç hukuka bırakmış (Yalçınkaya § 316) ve 7. madde tespitinin ByLock’un ispat değeriyle ilgili olmadığını belirtmiştir (§ 268). Ancak bir meselenin iç hukuka bırakılması, o delilin onaylandığı anlamına gelmez (bk. aşağıda 3. başlık).

• Kastın her sanık için ayrı ayrı, somut delillere dayanılarak ve kişinin hiyerarşideki yeri gözetilerek belirlenmesi gerektiği görüşü de kararlarla uyumludur (Yalçınkaya §§ 263, 266; Yasak § 210).

Bununla birlikte yazı, kararların esasını oluşturan bazı tespitleri ya eksik aktarmış ya da dar yorumlamıştır. Bu noktalar şöyledir;

III. Eleştiriler

1. Kanunilik Denetimi Yalnızca Türk Mahkemelerine Ait Değildir

Şen, TCK’nın 314/2. maddesindeki suçun unsurlarını kanunilik ilkesi çerçevesinde incelemenin ve bu konuda karar vermenin münhasıran Türk mahkemelerine ait olduğunu ileri sürmüştür. Bu görüş, Sözleşme’nin 7. maddesinin işleyişiyle bağdaşmamaktadır. 7. madde bizzat kanunilik ilkesini güvence altına alır ve bu ilkeye uyulup uyulmadığını denetlemek ise Sözleşme’nin 19. ve 32. maddeleri gereğince AİHM’in görevidir.

Mahkeme bu ayrımı açık biçimde ortaya koymuştur. İç hukuku yorumlamak öncelikle ulusal mahkemelerin işidir (Yalçınkaya § 240). Ne var ki 7. madde mahkûmiyet için yasal bir dayanak aradığından, AİHM’in bu alandaki denetimi daha kapsamlıdır. Aksi halde 7. madde amacından yoksun kalır (§ 241). Mahkeme, ulusal mahkemelerin vardığı sonuçlara ancak 7. maddenin amacıyla bağdaştığı ölçüde itibar edeceğini (§ 255) ve kanunun makul olmayan biçimde yorumlanmasının ya da uygulanmasının tek başına ihlal sebebi olabileceğini belirtmiştir (§ 256). Mahkeme, Yasak kararında da aynı ilkeleri tekrarlamış ve suçun manevi unsurunu dışarıda bırakarak onu kusursuz sorumluluk suçuna dönüştüren bir yorumun 7. maddeyi ihlal edeceğini vurgulamıştır (Yasak §§ 194-195).

Bu nedenle AİHM’in incelediği kararların hiçbirinde iç hukuka müdahale etmediği yönündeki tespit de isabetli değildir. Mahkeme, Türk mahkemelerinin TCK’nın 314/2. maddesini öngörülemez ve genişletici biçimde yorumladığını ve suçun kapsamını başvuran aleyhine genişlettiğini bizzat tespit etmiştir (Yalçınkaya §§ 268, 271). Bu, iç hukukun uygulanışına yönelik doğrudan bir kanunilik denetimidir. AİHM’in yapmadığı şey başvuranın suçlu olup olmadığına karar vermek (Yasak § 196); yaptığı şey ise mahkumiyete gerekçe yapılan yorumun Sözleşme ile bağdaşmadığını ortaya koymaktır. Yazıda bu iki husus birbirinden ayrılmamıştır.

2. Yalçınkaya Kararındaki İhlal Gerekçesi Eksik Aktarılmıştır

Şen, Yalçınkaya kararındaki ihlali iki gerekçeye dayandırmıştır. Bunlar, sanığa ByLock programını inceleme ve tartışma imkânının tanınmaması ile yazışma içeriklerinin ve muhatapların değerlendirilmemesidir. Bunlardan ilki Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrası kapsamındaki ihlalin bir parçasıdı. İkincisi ise 7. madde ihlalinin gerekçesini tam olarak yansıtmamaktadır. Şöyle ki;

AİHM’in 7. madde bakımından asıl tespiti, ByLock kullanımına ilişkin hussunun delil olma niteliğini aşarak suçun maddi ve manevi unsurlarına dair bireysel değerlendirmenin yerine geçmesidir (§ 262). Mahkeme, ulusal mahkemelerin salt ByLock kullanımından hareketle kişinin yapının iddia edilen şiddete dayalı amaçlarını bildiği, iradesine teslim ettiği, bu amaçları gerçekleştirme niyeti taşıdığı ve hiyerarşik yapı içinde faaliyette bulunduğu sonucuna nasıl ulaştığını açıklamadığını tespit etmiştir (§ 263). Yazışma içerikleri ve muhataplar bu değerlendirmenin yalnızca bir unsurudur (§ 258). İhlalin asıl sebebi, içeriğin bilinmemesinden çok, ulusal mahkemelerin suçun unsurlarını tartışmaksızın bir karineyle yetinmesidir (§ 264).

Şen ayrıca AİHM’in delilleri değerlendirmekten kaçınacağını birçok kez belirttiğini ifade etmiştir. Mahkeme, belirli bir delile verilecek önemin ilke olarak kendi denetim alanı dışında kaldığını kabul etmiştir. Ancak aynı paragrafta, ByLock bulgusu suçun unsurlarının tespitinin yerine geçtiği için meselenin 7. maddenin kapsamına girdiğini de açıkça belirtmiştir (§ 262). Yazıda bu önemli hususa yer verilmemiştir.

3. ByLock Verilerinin Güvenilirliğine İlişkin Tespit Yanıltıcıdır

Yazıya göre AİHM, ByLock verilerinin güvenilirliğini ve doğruluğunu sorgulamamıştır. Mahkeme’nin bu konuda kesin bir hükme varmadığı doğrudur (§ 340). Fakat bu durum, verileri güvenilir bulduğu anlamına da gelmez.

AİHM, başvurana ait verilerin CGNAT ve HTS kayıtlarıyla teyit edildiğini kaydetmiştir (§ 319). Bununla birlikte, verilerin Aralık 2016’da yargı mercilerine teslimi sırasında veya sonrasında bütünlüklerinin incelendiğine dair dosyada somut bir bilgi bulunmadığını ve başvuranın ham verilerin bağımsız bilirkişilerce incelenmesini talep etmekte meşru bir menfaati olduğunu vurgulamıştır (§ 333). Mahkeme, ByLock’un münhasıran kullanıldığı iddiasındaki boşluklara da dikkat çekmiş, programın yaklaşık iki yıl boyunca herkese açık uygulama mağazalarından indirilebildiğini ve yüz binlerce kez de indirildiğini belirtmiştir (§§ 338-339). AİHM’e göre ulusal mahkemeler münhasırlık iddiasını, MİT’in yargı dışı bir bağlamda yaptığı tespitlere dayanarak ve ayrıntılı bir incelemeye tabi tutmadan kabul etmiştir (§ 340).

Şen’in yazısında verinin elde edilme biçimine de hiç değinilmemiştir. Oysa AİHM bu konuda önemli tespitlerde bulunmuştur. MİT, 2016 yılı başında Litvanya’daki ByLock sunucusuna erişmiş, Mayıs 2016’dan itibaren IP adresleri de dâhil olmak üzere verileri Emniyet Genel Müdürlüğü gibi kurumlarla paylaşmış, ham veriyi ise ancak Aralık 2016’da savcılığa teslim etmiştir. CMK’nın 134. maddesi uyarınca inceleme kararı 9 Aralık 2016 tarihinde verilmiş, bu arada verilere dayanılarak binlerce soruşturma başlatılmıştır (§§ 21-22). AİHM, MİT’in faaliyetine dayanak gösterilen İstihbarat Hizmetleri Kanunu hükümlerinin CMK’nın 134. maddesindekine benzer güvenceler içermediğini, sonradan verilen sulh ceza hâkimliği kararının da MİT’in veri toplama faaliyetini yargısal denetime tabi tuttuğuna dair dosyada hiçbir bilgi bulunmadığını tespit etmiştir. Verilerin aylarca MİT’in elinde kalması karşısında başvuranın şüphelerinin soyut veya temelsiz sayılamayacağını da vurgulamıştır (§ 317). Hükümetin dayandığı hash işlemi, verinin MİT’in eline geçtiği andaki hâlini değil, ancak savcılığa teslim edildiği andaki hâlini güvence altına alabilir (§ 292). Mor Beyin uygulaması nedeniyle 11.480 kişinin Aralık 2017’de kullanıcı listesinden çıkarılması da bu şüphelerin ne kadar somut olduğunu göstermiştir (§ 119).

AİHM, istihbarat bilgisinin delil olarak kabul edilip edilemeyeceğini iç hukuka bırakmış, ancak önceden bağımsız bir izne ya da sonradan yargı denetimine tabi olmayan bilgilerin güvenilirliğinin sorgulanmasının daha muhtemel olduğunu belirtmiştir (§ 316). İç hukukun bu soruya verdiği cevabı da açıktır. MİT, CMK anlamında adli kolluk değildir ve 2937 sayılı Kanun ona ceza yargılamasında kullanılmak üzere delil toplama yetkisi vermemiştir. Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrası ile CMK’nın 206/2-a, 217/2 ve 289/1-i maddeleri uyarınca kanuna aykırı yöntemlerle elde edilen bulgular delil olarak kabul edilemez. Sonradan verilen bir inceleme kararı da hakim kararı olmaksızın gerçekleştirilen bir el koymayı hukuka uygun hâle getirmez. Başvuranın bu yöndeki itirazlarının ulusal mahkemelerce hiç incelenmediği de AİHM tarafından ayrıca tespit edilmiştir (§ 334).

Dolayısıyla doğru tespit; AİHM’in verilerin güvenilirliği hakkında net bir hüküm kurmadığı, fakat savunmanın bu konuda etkili biçimde itiraz edememesini adil yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirdiğidir (§§ 341, 345). Yazıdaki ifade ise güvenilirlik sorununun çözüme kavuştuğu izlenimi vermektedir.

4. Parun/Türkiye Kararı Dar Yorumlanmıştır

Kanaatimce yazının en önemli eksikliği bu noktadadır. Yazarlar Parun kararını, ByLock tespitinin yazışma içerikleri belirlenmeden ve başka delil bulunmadan mahkumiyete yeterli görülmesinin hukuka aykırı olduğu şeklinde özetlemiştir. Ancak, karar bu yorumu desteklememektedir. Şöyle ki;

• Kararın 3. paragrafında, başvuranların önemli bir kısmı hakkında ikrar, tanık beyanı, Bank Asya hesap hareketleri, sendika ve dernek üyeliği, HTS kayıtları, Kakao Talk ve Eagle kullanımı, öğrenci evlerinde kalma, bağış ve sosyal medya paylaşımları gibi çok sayıda başka delilin bulunduğu tek tek sayılmıştır.

• Hükümet savunmasını da bu noktaya dayandırmış, mahkumiyetlerin yalnızca ByLock’a dayanmadığını ve her dosyanın kendi koşulları içinde incelenmesi gerektiğini ileri sürmüştür (§ 7).

• AİHM, bazı başvuranlara ilişkin delillerin Yalçınkaya davasında bulunmayan hususlar içerdiğini kabul etse de, Yalçınkaya kararından ayrılmayı gerektiren bir neden görmemiştir (§ 9).

• Kararın dayanak noktası ise 11. paragraftır. Mahkeme, bazı başvuranlar bakımından yapıyla organik bağı gösterebilecek başka delillerin bulunabileceğini dışlamamış, ancak ByLock kullanımının salt tespitinin suçun bütün unsurlarının kesin kanıtı olarak kabul edildiği gerçeğinin değişmediğini belirtmiştir. Adil yargılanma hakkı bakımından da dosyalar arasındaki farklılıkların, ulusal mahkemelerin ByLock konusundaki tek tip ve genel yaklaşımının bütün yargılamaların usuli çerçevesini belirlemiş olmasını değiştirmediğine hükmetmiştir (§ 12).

Aynı yaklaşım önceki kararlarda da görülmektedir. Yalçınkaya davasında dosyada Bank Asya hesabı ve sendika üyeliği de olsa da, Mahkeme bu delillerin sonuca etkisinin çok sınırlı kaldığını tespit etmiştir (§§ 262, 268). Yasak davasında başvuran daha geniş bir delil yelpazesine dayanılarak mahkum edilmiş, Büyük Daire buna rağmen Yalçınkaya’dakiyle aynı soruyla karşı karşıya olduğunu belirtmiştir (Yasak § 201).

Görüldüğü üzere belirleyici olan dosyadaki delil sayısı değil, ByLock’un gerekçedeki işlevi ve kastın kişiye özgü biçimde ortaya konulup konulmadığıdır. Yazıdaki dar yorum, uygulamada dosyada başka delil bulunduğu gerekçesiyle Parun kararının uygulanmaması sonucunu doğurabilecek niteliktedir. Oysa bu, Hükümet’in AİHM önünde ileri sürdüğü ve Mahkeme’nin açıkça reddettiği bir argümandır.

5. Yasak Kararında Ortaya Konulan Ölçütler Göz Ardı Edilmiştir

Şen, AİHM’in Yasak kararında kişilerin Cemaat ile ilişkilerine ve sorumluluk derecelerine dair açıklama yapmadığını ve ölçüt koymadığını, bu nedenle bireysel başvurulardaki beklentileri karşılamadığını ileri sürmüştür. Bu değerlendirme üç yönden hatalıdır.

Birincisi, yazıda kararın niteliğine ve sonucuna yer verilmemiştir. Yasak kararı 5 Mayıs 2026 tarihinde Büyük Daire tarafından verilmiş ve 7. maddenin ihlaline hükmedilmiştir.

İkincisi, Mahkeme’nin ölçüt koymadığı tespiti isabetli değildir. Büyük Daire, kastın tespiti bakımından şu hususları açıkça ortaya koymuştur:

• 7. madde, kusur olmadan ceza verilemeyeceği ilkesini de korumaktadır. Toplu suçluluk ve salt ilişki nedeniyle sorumluluk kabul edilemez ve karineler kişinin kendini aklama imkanını ortadan kaldıracak nitelikte olamaz (§ 193).

• TCK’nın 314/2. maddesi şiddete başvuran bir örgüte üyeliği düzenler. Bu nedenle kişinin ilgili dönemde iddia edilen amaçları ve şiddet yöntemlerini bildiğinin ortaya konulması gerekir. Mahkeme bu konuda Anayasa Mahkemesi’nin Bilal Celalettin Şaşmaz kararına ve Yargıtay’ın “bilerek ve isteyerek” ile “süreklilik arz eden aidiyet iradesi” ölçütlerine dayanmıştır (§ 203).

• Kast, isnat edilen suçun zaman dilimiyle sınırlı, kişiye özgü ve somut bağlamı gözeten bir değerlendirmeyle belirlenmelidir. Aralık 2013’ten sonra yapıyla bağın sürdürülmesi değerlendirmede dikkate alınabilir. Ancak bu husus kastın ispatı yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz (§§ 205-206).

• Yapının uzun yıllar boyunca eğitim gibi yasal alanlarda faaliyet göstermiş olması, pek çok kişinin iddia edilen amaçlarından habersiz olarak onunla bağ kurmuş olabileceğini gösterir (§ 208).

• Kişinin, yapının merkezi ve stratejik birimleriyle kişisel, işlevsel veya hiyerarşik bir bağının bulunup bulunmadığı ve bu birimler bakımından sorumluluğunun kapsamı araştırılmalıdır (§ 209).

• Yargıtay’ın kabul ettiği yedi katmanlı yapıda kişinin hangi katmanda yer aldığı açıklanmalıdır (§ 210).

• Kişinin, iddia edildiği gibi yapının dini bir hareketten terör örgütüne dönüştüğünün farkında olduğu ve bağını bu bilgiye rağmen sürdürdüğü gösterilmelidir (§ 211).

Parun kararı da Yasak kararının 200-213. paragraflarına, konuya ilişkin Sözleşme gereklilikleri olarak atıf yapmıştır (Parun § 11). Şen’in “her olay özelinde somut deliller” şeklinde ifade ettiği değerlendirmenin içeriği de bu ölçütlerle belirlenmiştir.

Üçüncüsü, AİHM’in yapmadığı şey zaten yetkisi dışında kalan bir iştir. Hangi faaliyetin hiyerarşide hangi katmana karşılık geldiğini tek tek belirlemek ulusal mahkemelerin görevidir (Yasak § 196). Bu nedenle beklentilerin karşılanmadığı yönündeki eleştiri, Şen’in kendi yetki sınırı tezleriyle çelişmektedir. AİHM daha ayrıntılı bir liste ortaya koysaydı, Şen’in yaklaşımına göre bu kez de yetkisini aşmış olacaktı.

6. Zaman Unsuru Bakımından Yazıda Çelişki Vardır

Şen Yasak kararından bahsederken, AİHM’in Cemaatin iddia edildiği gibi ne zaman hukuka aykırı bir nitelik kazandığının, bunun başkalarınca ne zaman bilinebilir hale geldiğinin ve ilgili faaliyetlerin hangi tarih aralıklarında suç sayılacağının belirlenmesi gerektiğini söylediğini ifade etmiştir. Sonuç bölümünde ise kastın bir milat tarihi üzerinden belirlenemeyeceğini ve tarih tespiti yapılmaksızın her sanığın ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğini savunmuşlardır. Bu iki görüşü birbiriyle bağdaştırmak güçtür.

Kararın gerçek içeriği ise bu iki görüşün arasında yer almaktadır. Yasak kararı genel bir milat belirlememiş, Aralık 2013 tarihini de tek başına yeterli saymamıştır (§ 206). Buna karşılık zaman unsurunu her dosyada tartışılması zorunlu bir mesele haline getirmiştir. Yasak davasında başvuranın üyelik dönemi 2014 yılında sona ermiştir. Bu tarih, darbe teşebbüsünden bir buçuk-iki yıl, yapının resmi olarak terör örgütü kabul edilmesinden ise çok daha öncesine aittir. AİHM, Cemaate henüz hiçbir şiddet eyleminin atfedilmediği bir dönemde kastın ispatının özel bir titizlik gerektirdiğini vurgulamıştır (§§ 204-205, 209). Bu husus ByLock dosyaları bakımından da önemlidir. ByLock 2014 yılı başından 2016 yılı başına kadar kullanılmış, Milli Güvenlik Kurulu ise yapıyı ilk kez Mayıs 2016’da terör örgütü olarak nitelendirmiştir (Yalçınkaya §§ 20, 261, 338). Dolayısıyla ByLock kullanımının büyük bölümü, hukuken bir anlamı olmasa da, yapının resmi makamlarca terör örgütü olarak kabulünden önceki döneme aittir.

Şen’in, iç hukukta terör örgütü niteliğinin kesinleşmiş bir mahkeme kararıyla tespit edilmesinin aranmadığı yönündeki hatırlatması Yalçınkaya kararıyla uyumludur (§ 253). Ancak bu tespit, Yasak kararında zaman unsurunun sanık lehine bir güvence olarak işlev gördüğü gerçeğini ortadan kaldırmamaktadır. Fiil, yapının terör örgütü olarak tanındığı tarihten ne kadar önce gerçekleşmişse, kişinin iddia edilen şiddet amacını bildiğinin ispatı da o ölçüde güçleşir. AİHM, Yalçınkaya kararında sendika üyeliği ve banka hesabı gibi eylemlerin, gerçekleştirildikleri dönemde kanunilik karinesinden yararlanan yasal faaliyetler olduğunu da hatırlatmıştır (§ 343). Milat tarihinin reddi bu güvenceyle birlikte okunmadığı takdirde, geçmişte gerçekleştirilmiş fiillerin sonradan edinilen bilgiler ışığında değerlendirilmesine yol açabilecektir.

7. AİHM Kastın Tespitini Belirli Koşullara Bağlamıştır

Şen, AİHM’in kastın tespiti için zorunlu bir şart öngörmediğini, yalnızca kastın eksiksiz biçimde ortaya konulmasını istediğini ileri sürmüştür. Kastın belirli bir delil türüyle, örneğin yalnızca yazışma içerikleriyle ispatlanmasının şart koşulmadığı doğrudur. Mahkeme, örgüt üyeliği davalarında kastın çoğu zaman dolaylı delillerden çıkarıldığını ve bunun kendiliğinden Sözleşme’ye aykırı olmadığını kabul etmiştir (Yasak § 207).

Ne var ki bu ifade, kararların kast konusundaki gerekliliklerini olduğundan basit göstermektedir. Yalçınkaya kararında, silahlı terör örgütü üyeliğinin özel kastla işlenen bir suç olduğu ve belirli öznel unsurların varlığının olmazsa olmaz bir koşul olduğu belirtilmiştir (§ 271). Yasak kararı da şiddet amacının bilinmesini, zaman dilimini, stratejik birimlerle bağı, hiyerarşideki konumu ve yapının dönüşümünden haberdar olmayı somut olarak aramıştır (§§ 203-211). Bunlar bir ispat yöntemi önerisinden öte, kastın varlığı için aranan asgari şartlaedır.

8. Yazışma İçeriği Kastın İspatı İçin Tek Başına Yeterli Değildir

Şen’e göre kastın tespit edilmesinin yolu, sanığın ByLock üzerinden yaptığı yazışmaların içeriğine ve muhataplarına ulaşmaktır. Yazışma içerikleri ve muhataplar kuşkusuz önemli bir delil kaynağıdır ve AİHM de uygulama üzerinden gerçekleştirilen faaliyetlerin her kullanıcı bakımından ayrı ayrı incelenmesini istemiştir (Yalçınkaya § 338). Ancak içerik tespit edilse bile kast kendiliğinden ortaya çıkmaz.

Yazışmalar dini sohbetlerden, toplantı duyurularından ya da gündelik konuşmalardan ibaret olabilir. Bu durumda kişinin yapı mensuplarıyla iletişim kurduğu anlaşılsa da, iddia edilen şiddet amacını bildiği anlaşılmaz. Yasak kararının üzerinde durduğu ayrım da budur. Zira Yargıtay’ın benimsediği ölçüt, yapıya gerçek anlamda bağı salt temastan ayırmayı amaçlamaktadır (Yasak § 203). Yargıtay ayrıca birinci ve ikinci katmanlardaki kişilerin iddia edilen amaç ve yöntemlerinden haberdar olmadığını ve ilke olarak TCK’nın 30. maddesindeki hata hükmünden yararlanabileceğini kabul etmiştir (Yalçınkaya § 266). O halde yazışma içeriği kastın ispatında bir araç olup, kastın kendisi değildir. Ayrıca, yazışma içeriklerinin bir anlan ifade edebilmesi için öncelikle hukuka uygun ele geçirilmesi gerekir.

9. Destekleyici Delil Önerisinin Sınırları Belirtilmemiştir

Şen, içerik belirlenemediği hallerde ByLock tespitinin tamamlayıcı veya destekleyici bir delil niteliği taşıyacağını ve diğer delillerle birlikte bütüncül olarak değerlendirilebileceğini savunmaktadır. Bu düşünce, ByLock verisinin hukuka uygun ve güvenilir bir delil olduğu varsayımına dayanmaktadır (bk. 3. ve 11. başlıklar). Bu varsayım bir yana bırakılsa dahi kararlar bu yaklaşıma iki önemli sınır getirmektedir;

• Destekleyici delillerin kendisi de gerekçelendirilmelidir. Bank Asya hesabı, sendika ve dernek üyeliği gibi işlemler, yapıldıkları dönemde yasal eylemlerdir ve bir kısmı Sözleşme’de güvence altına alınan hakların kullanılmasıdır. AİHM, bu eylemlerin ikinci derecede bile olsa suç teşkil eden bir davranışın delili olarak nasıl kabul edildiğinin kararda açıklanması gerektiğini belirtmiştir (Yalçınkaya § 343). Bu tür eylemlerin yalnızca sıralanması bu açıklamanın yerini tutmaz. Nitekim Yasak davasında ilk derece mahkemesinin delilleri saymakla yetinip doğrudan kastın varlığı sonucuna ulaşması, ihlal gerekçeleri arasında yer almıştır (Yasak § 211).

• Deliller bir bütün olarak yalnızca bir yapıyla bağlantıyı değil, kastı da ortaya koymalıdır. Parun kararı, faaliyetlerin devamlılığı, çeşitliliği ve yoğunluğu ile hiyerarşiye tabi olmayı gösteren organik bir bağdan söz etmiştir (§ 11; ayrıca bk. Yalçınkaya § 264). Yasak kararı ise buna şiddet amacının bilinmesi koşulunu eklemiştir (§ 203).

Yazıda bu sınırlara yer verilmemesi, ByLock tespitine birkaç yardımcı delil eklenerek mahkumiyet kurulmasının yeterli sayılmasına neden olabilir. Böyle bir uygulama, AİHM’in Sözleşme’ye aykırı bulduğu yaklaşımın başka bir biçimde sürdürülmesi demektir.

Yasak dosyası bu tehlikenin somut bir örneğidir. O davada başvuran ByLock kullanımı nedeniyle mahkum edilmemiş, Büyük Daire’nin ifadesiyle çok daha geniş bir delil yelpazesine dayanılmıştır (§ 201). Tanıklar başvuranın Çorum’daki öğrenci sorumlularından biri olduğunu ve “Recep” kod adını kullandığını anlatmış, HTS kayıtları yapı mensuplarıyla irtibatını göstermiş, başvuran Ocak 2014’te Bank Asya’ya para yatırmış, sosyal güvenlik primleri yapıyla bağlantılı bir şirket tarafından ödenmiş ve başvuran yapının eğitim alanındaki faaliyetlerinde görev almıştır. İddianame de bu eylemlerin “süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk” gösterdiği sonucuna varmıştır (§ 36). Şen’in önceki yazısında ByLock’a eklenmesini önerdiği tanık beyanı, kod adı ve irtibat gibi delillerin hemen hepsi bu dosyada mevcuttur. Büyük Daire buna rağmen 7. maddenin ihlaline karar vermiştir. Çünkü ilk derece mahkemesi delilleri saymakla yetinmiş, bunların başvuranın iddia edilen terör amaçlarını bildiğini ve yapıya bu bilinçle katıldığını nasıl gösterdiğini açıklamamıştır (§§ 211-212).

Yasak davasında Hükümet de başvurana yüklenen eylemlerin hiçbirinin kendi başına hukuka aykırı olmadığını kabul etmiştir (§ 207). Kişinin ikrar da bu tabloyu değiştirmemektedir. Bir kişinin sohbetlere katıldığını ya da ByLock kullandığını kabul etmesi, iddia edilen şiddet amacını bildiğini ve istediğini göstermez. Zira ikrar yalnızca konusu olan hususu ispat eder. Her biri bir yapıyla bir ilişkiyi gösteren deliller yan yana konulduğunda ortaya çıkan sonuç yine bir ilişkidir, ancak TCK’nın 314/2. maddesi anlamında üyelik değildir. ByLock’a başka hususların eklenmesi karinenin dayandığı olguların sayısını artırır, fakat karinenin yapısını değiştirmeye yetmez (Yalçınkaya §§ 264, 268, 271; Yasak § 195).

10. Silahlı Suç Örgütü ve Silahlı Terör Örgütü Kavramları Karıştırılmıştır

Yazıda TCK’nın 314/2. maddesindeki suça birkaç yerde “silahlı suç örgütü üyeliği” olarak yer verilmiştir. İlk bakışta bir ifade hatası gibi görünse de bu durum kararlar bakımından önem taşımaktadır. Yasak kararında, TCK’nın 314/2. maddesinin şiddete başvuran silahlı bir terör örgütüne üyeliği düzenlediği, bu yönüyle yalnızca suç işlemek amacıyla kurulan örgütlere ilişkin TCK’nın 220. maddesinden ayrıldığı ve bu nedenle kişinin örgütün şiddet yöntemlerini bildiğinin ortaya konulması gerektiği özellikle vurgulanmıştır (§ 203). İki suç tipinin birbirine karıştırılması, aranan kastın kapsamının doğru belirlenmesini güçleştirecektir. TCK’nın 314. maddesi, Kanun’un ilgili kısmının dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla kurulan silahlı örgütü konu alır. Bu suçların başında, anayasal düzeni cebir ve şiddet kullanarak ortadan kaldırmaya teşebbüsü düzenleyen 309. madde gelir. Terörle Mücadele Kanunu’nun 1. maddesi de terörü cebir ve şiddet unsuru üzerinden tanımlamıştır. Cebir ve şiddet amacı taşımayan bir yapı, ne kadar gizli ve hiyerarşik olursa olsun, bu madde anlamında silahlı terör örgütü sayılamaz ve bu amacı bilmeyen ve istemeyen kişi de böyle bir örgütün üyesi olamaz. Şen’in yazısında ise “cebir” ve “şiddet” kavramlarına hiç yer verilmemiştir.

11. Adil Yargılanma Hakkı Boyutu Ele Alınmamıştır

Yazıda tartışma neredeyse tamamen 7. madde ve kast ekseninde yürütülmüştür. Oysa Yalçınkaya ve Parun kararlarında Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının da ihlal edildiğine hükmedilmiştir. Bu ihlalin dayanakları; ham verilerin savunmaya açılmaması, bağımsız bilirkişi incelemesi taleplerinin karşılıksız bırakılması, savunmanın somut itirazlarının yanıtlanmaması ve kararların bu konularda gerekçesiz kalmasıdır (Yalçınkaya §§ 333-341, 345; Parun § 12). AİHM, bu sınırlamaların olağanüstü hal gerekçesiyle ve Sözleşme’nin 15. maddesi kapsamında haklı gösterilemeyeceğini de belirtmiştir (Yalçınkaya §§ 353-355; Parun § 12). Yasak kararında ise 6. maddeye ilişkin şikâyetler, iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle reddedilmiştir (Yasak § 197).

Şen’in önerdiği çözüm, yani yazışma içeriklerinin tespiti veya destekleyici delillere başvurulması, yalnızca 7. madde ihlaline yöneliktir. Yargılamanın yenilenmesi sürecinde adil yargılanma hakkına ilişkin eksikliklerin de giderilmesi gerekir. Ancak bu dosyalarda söz konusu eksikliklerin giderilmesi fiilen imkansızdır. Çünkü, ham veri yüz binden fazla kişiye ait tek bir veri tabanıdır ve teknik rapora göre kullanıcı bazında ayrıştırılamaz (§§ 121, 326). Bu nedenle savunmanın veriyi bizzat denetleyebileceği bir usul bugün de yoktur. Bugün yapılacak bir bilirkişi incelemesi ancak Aralık 2016’da teslim edilen kopyayı inceleyebilir ve asıl mesele olan teslim öncesi döneme ait bütünlük sorusu yine cevapsız kalacaktır (§§ 317, 333). Münhasırlık iddiasının ispatı için yeniden MİT’in tespitlerine dayanılması da ihlalin tekrarlanması anlamına gelecektir (§ 340). Hukuka aykırı elde edilen ve bütünlüğü denetlenemeyen bir veri, yanına başka deliller konulduğunda hukuka uygun hale gelmeyecektir. Bu nedenle 6. madde ihlalini gidermenin yolu, ByLock’u delil olmaktan çıkarmaktır.

12. Sözleşme’nin 46. Maddesi, Yargılamanın Yenilenmesi ve Anayasa’nın 90. Maddesine Yer Verilmemiştir

Yetki sınırını konu edinen bir yazı bakımından en önemli eksiklik bu noktadadır. Yazıda AİHM’in neleri yapamayacağı ayrıntılı biçimde tartışılmış, ancak kararların Türkiye’ye yüklediği yükümlülüklere hiç değinilmemiştir.

• AİHM, ihlalin münferit bir olaydan değil sistemik bir sorundan kaynaklandığını tespit etmiş ve önünde 8.000’den fazla benzer başvuru bulunduğunu belirtmiştir (Yalçınkaya §§ 413-414). Parun kararında da bu tespit yinelenmiştir (§ 10).

• Mahkeme, Türk makamlarının bu sorunu başvuranın davasıyla sınırlı kalmaksızın daha geniş bir ölçekte ele alması gerektiğine, bu yükümlülüğün derdest davaları da kapsadığına ve ulusal mahkemelerin kararda yorumlanan Sözleşme standartlarını dikkate alması gerektiğine hükmetmiştir. Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca Sözleşme’nin 46. maddesinin Türk hukukunda anayasal bir kural niteliği taşıdığını da ayrıca vurgulamıştır (Yalçınkaya § 418).

• Parun kararında, CMK’nın 311/1-f maddesi uyarınca yargılamanın yenilenmesinin, kararın sonuçlarına ve ruhuna uygun biçimde yapılması halinde, ilke olarak en uygun giderim yolu olduğu tekrarlanmıştır (§ 15).

Suçun unsurlarını değerlendirme yetkisinin münhasıran Türk mahkemelerine ait olduğunu belirtip bu yükümlülüklere hiç değinmemek, iyi niyetli bir yaklaşım değildir. Bu yaklaşım, yargılamanın yenilenmesi taleplerinin “AİHM delil değerlendirmesi yapmamıştır, takdir yetkisi ulusal mahkemelere aittir” gerekçesiyle reddedilmesine de dayanak yapılabilir. Takdir yetkisinin ulusal mahkemelere ait olduğu doğrudur. Ancak bu yetki, Sözleşme’nin 46. maddesinin bağlayıcılığı ve kararlarda ortaya konulan ölçütler çerçevesinde kullanılmak zorundadır. Yenilenen yargılama, eski hükmün yeni bir gerekçeyle yeniden tesisi değildir. Mahkeme, AİHM’in tespit ettiği kusurları gidermek ve bu mümkün değilse beraat kararı vermek zorundadır.

IV. Sonuç Yerine

Yazıda ulaşılan sonuçların bir kısmı tek başına ele alındığında isabetlidir. ByLock kullanımı tek başına mahkumiyet için yeterli değildir. Kast ise her sanık bakımından ayrı ayrı belirlenmelidir. Bununla birlikte yazı, kararların özünü oluşturan bazı tespitleri dar yorumlamış veya hiç ele almamıştır. Özellikle:

• Sözleşme’nin 7. maddesi kapsamındaki kanunilik denetimi yalnızca ulusal mahkemelere ait bir yetki olarak gösterilmiştir.

• Parun kararı, başka delil bulunmayan dosyalarla sınırlı olarak yorumlanmıştır.

• Yasak kararı ölçüt koymayan bir karar olarak sunulmuş, Büyük Daire’nin ihlal kararına ve ortaya koyduğu ölçütlere yer verilmemiştir.

• Zaman unsurunun sanık lehine işleyen bir güvence olduğu gözden kaçırılmıştır.

• Adil yargılanma hakkının ihlaline ve Sözleşme’nin 46. maddesinden doğan yükümlülüklere hiç değinilmemiştir.

• ByLock verisinin hukuka aykırı biçimde elde edildiği ve bütünlüğünün denetlenemediği hiç tartışılmamış, bu nedenle 6. madde ihlalinin yenilenen yargılamada giderilemeyeceği gözden kaçırılmıştır.

• TCK’nın 314/2. maddesindeki suçun cebir ve şiddet unsuruna da hiç değinilmemiş, Yasak dosyasındaki delillerin yazarların önerdiği destekleyici delillerle büyük ölçüde örtüştüğü ve Büyük Daire’nin buna rağmen ihlal bulduğu dikkate alınmamıştır.

Sonuç olarak yazı, kararların gerçekte öngördüğünden çok daha dar bir yorum ortaya koymuştur. Kararların isabetli okuması ise şu şekildedir; AİHM sanıkların suçlu olup olmadığına karar vermemiş, fakat Türk mahkemelerinin TCK’nın 314/2. maddesini ByLock tespiti üzerinden uygulama biçiminin Sözleşme’ye aykırı olduğuna hükmetmiştir. Bu tespit, Anayasa’nın 90. maddesinin beşinci fıkrası ve Sözleşme’nin 46. maddesi uyarınca derdest davalarda ve yenilenen yargılamalarda ulusal mahkemeleri bağlamaktadır. Bu standartlara uyulmadan yapılacak yeniden yargılamalar, AİHM önüne yeni ihlal kararları olarak dönecektir.

Giriş

Ersan Şen ve Av. Cem Serdar, 5 Ekim 2026’da hukukihaber.net’te yayımlanan yazılarında AİHM’in 29 Eylül 2026 tarihli Parun ve Diğerleri/Türkiye kararını değerlendirmiştir. Yazının vardığı sonuç; AİHM ByLock’u delil olarak kabul etmiştir; sorun yalnızca ByLock’un, yazışma içeriği tespit edilmeden “tek başına” mahkumiyete gerekçe yapılmasıdır. Eğer ByLock’un yanında ikrar, tanık anlatımı, sohbet, müstear isim gibi başka deliller varsa mahkumiyet yine verilebilir.

Bu değerlendirme yazısında, ne hikmetse AİHM Büyük Dairesi’nin Yüksel Yalçınkaya/Türkiye ve Yasak/Türkiyekararları hiç hesaba katılmamış ve bu kararların adı bile geçmemiştir. Oysa Parun kararı bu iki kararın açtığı yolda verilmiş bir takip kararıdır. Daha önemlisi, Şen’in önerdiği yöntem, AİHM’in Yasak kararında açıkça mahkum ettiği yöntemin kendisidir. Yazıda “cebir”, “şiddet”, “kast” ya da “manevi unsur” kelimeleri bir kez bile geçmemiştir. Silahlı terör örgütü üyeliğini, bu suçun unsurlarına hiç değinmeden tartışan bir yazının AİHM içtihadını doğru okuması mümkün değildir.

Yapılması Gereken, İhlalin Gereğini Yerine Getirmektir

Konuyla ilgili sorulması gereken doğru soru “ByLock’a hangi deliller eklenirse mahkumiyet verilebilir?” değil, “AİHM’in tespit ettiği ihlal nasıl giderilir?” sorusudur. AİHS m. 46 uyarınca Türkiye kesinleşmiş AİHM kararlarına uymakla yükümlüdür. Büyük Daire, Yalçınkaya kararında ihlallerin sistemik bir sorundan kaynaklandığını, iç hukuk mahkemelerinin derdest davalarda kararda yorumlanan Sözleşme standartlarını dikkate almak zorunda olduğunu ve 46. maddenin Anayasa m. 90/5 uyarınca Türkiye’de anayasal kural gücüne sahip olduğunu belirtmiştir (§§ 413-418). Başvurucular bakımından ihlali gidermenin en uygun yolu yargılamanın yenilenmesidir (§ 412; CMK m. 311/1-f). Yenilenen yargılama, eski hükmü yeni bir gerekçeyle tekrar tesis işlemi değildir. Mahkeme, AİHM’in tespit ettiği her kusuru ortadan kaldırmak ve bu mümkün değilse beraat vermek zorundadır.

Bu Dosyalarda 6. Madde İhlali Dahi Giderilemez

Şen, ByLock verisinin hukuka uygun ve güvenilir bir delil olduğunu sorgusuz sualsiz kabul etmiştir. Oysa hukuka aykırı ve güvenilirliği denetlenemeyen bir veri, başka hiçbir delile “destek” olamaz. Bu nedenle önce verinin kendisine bakılmalıdır.

Yalçınkaya kararındaki tespitler gereğince MİT, 2016 başında Litvanya’daki ByLock sunucusuna erişmiş, Mayıs 2016’dan itibaren IP adresleri de dahil verileri Emniyet gibi kurumlarla paylaşmış, ham veriyi ise ancak Aralık 2016’da savcılığa teslim etmiştir. Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliği’nin CMK m. 134 uyarınca inceleme kararı 9 Aralık 2016 tarihlidir. Bu arada verilere dayanılarak binlerce soruşturma başlatılmıştır (§§ 21-22). Verinin ele geçirilmesinden önce verilmiş bir hakim kararı yoktur. MİT, CMK m. 164 anlamında adli kolluk değildir; 2937 sayılı Kanun ona istihbarat toplama görevi vermiştir, ceza yargılaması için delil toplama yetkisi vermemiştir. AİHM de bu hükümlerin CMK m. 134’tekine benzer bir güvence içermediğini ve sulh ceza kararının MİT’in faaliyetini sonradan yargısal denetime tabi tuttuğuna dair dosyada hiçbir bilgi bulunmadığını tespit etmiştir (§ 317). Sonradan alınan bir inceleme kararı, hakim kararı olmadan yapılmış bir el koymayı hukuka uygun hale getirmez. Anayasa m. 38/6 ile CMK m. 206/2-a, 217/2 ve 289/1-i bu konuda açıktır: Kanuna aykırı elde edilen bulgu delil olarak kabul edilemez.

Veri yaklaşık on ay boyunca hiçbir yargısal denetim olmadan bir istihbarat kurumunun elinde kalmış, bu sürede işlenmiş, listeler çıkarılmış ve tutuklamalarda kullanılmıştır (§ 334). Hükümetin anlattığı hash işlemi, verinin MİT’in eline geçtiği andaki halini değil, teslim anındaki hâlini güvence altına alabilir (§ 292). AİHM de alınan önlemlerin verinin teslim alındığı günkü bütünlüğünü korumaya yönelik olduğunu, asıl mesele olan teslim öncesi dönemi kapsamadığını belirtmiş ve başvurucunun şüphelerinin “soyut veya temelsiz” sayılamayacağını vurgulamıştır (§§ 317, 333). Mor Beyin nedeniyle 11.480 kişinin Aralık 2017’de listeden çıkarılması da bu şüphelerin ne kadar somut olduğunu göstermiştir (§ 119). Elde etme anına ait bağımsız bir kayıt olmadığı için bu boşluğu bugün hiçbir bilirkişi dolduramaz.

İstihbaratın doğası gereği kaynağı ve yöntemi gizlidir. Ancak, ceza yargılamasında delil ise açık olmak ve savunma tarafından tartışılmak zorundadır. İstihbari bilgi bir soruşturmayı başlatmak için yol gösterebilir, fakat mahkumiyetin dayanağı olamaz. AİHM, istihbaratın delil olarak kabul edilip edilemeyeceğini iç hukuka bırakmış, ancak önceden izin ya da sonradan yargısal denetim bulunmayan istihbaratın güvenilirliğinin sorgulanmasının daha muhtemel olduğunu eklemiştir (§ 316). İç hukukun cevabı ise yukarıda sayılan hükümlerle bellidir.

AİHM 6. madde ihlalini beş gerekçeye dayandırmıştır. Birincisi, ham verinin neden ve kimin kararıyla savunmaya verilmediği hiç açıklanmamıştır (§ 331). Ham veri yaklaşık yüz bin kişiye ait tek bir veritabanıdır ve teknik rapora göre kullanıcı bazında ayrıştırılamaz (§ 326); savunmanın bu veriyi bizzat denetleyebileceği bir usul bugün de yoktur. İkincisi, bağımsız bilirkişi incelemesi talebi cevapsız bırakılmıştır (§§ 332-333). Bugün yapılacak bir inceleme ancak Aralık 2016’da teslim edilen kopyayı inceleyebilir. Asıl mesele olan teslim öncesi bütünlük teknik olarak cevapsız kalmaya mahkumdur. Üçüncüsü, kullanıcı listeleri arasındaki tutarsızlıklar, MİT’in yetkisizliği ve verinin teslimden önce işlenmesi gibi itirazlar incelenmemiştir (§ 334). Bunlar geçmişte yaşanmış ve değiştirilemeyecek olgulardır. Dördüncüsü, çözülmüş içerik sanığa gösterilmeden karar verilmiştir (§§ 335-336). Dosyaların çoğunda içerik hiç yoktur; olanlarda da içerik aynı denetlenemeyen veriden üretilmiştir. Beşincisi, ByLock’un münhasıran kullanıldığı iddiası MİT’in yargı dışı tespitine dayanmış ve mahkemelerce denetlenmemiştir (§§ 337-340). Uygulama yaklaşık iki yıl herkese açık mağazalardan indirilebilmiş, yüz binlerce kez indirilmiştir (§§ 338-339). Mahkemenin bugün bu “münhasırlığı” kanıtlaması için yeniden MİT’in tespitine dayanması gerekecektir ve bu da ihlali tekrarlamak demektir.

Kısacası kaynak hukuka aykırıdır, bütünlük denetlenebilecek nitelikte değildir ve savunmanın ham veriye erişimi de fiilen imkansızdır. 6. madde ihlalini gidermenin tek yolu ByLock’u delil olmaktan çıkarmaktır. Hukuka aykırı bir delil, yanına başka deliller konulunca hukuka uygun hale gelmez.

6. Madde İhlali Giderilse Bile Kapı Gibi 7. Madde İhlali Var

Varsayalım ki 6. Madde kapsamında verilen ihlal sebepleri karşılanmış olsun, bu durumda yine mahkumiyet kararı verilemez. Çünkü, bu dosyalarda bir de ve daha önemli 7. madde ihlali vardır. Bu ihlaldeki sorun delilin güvenilirliği veya ByLock’un ispat değeri değil, ByLock kullanımının tek başına suçun unsurlarına vücut verdiğnin kabul edilmesidir (Yalçınkaya, § 268).

TCK m. 314, “bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümünde yer alan suçları işlemek amacıyla” kurulan silahlı örgütü konu almaktadır. Bu suçların başında, cebir ve şiddet kullanarak anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüsü düzenleyen TCK m. 309 gelir; TMK m. 1 de terörü cebir ve şiddet unsuru üzerinden tanımlamıştır. Cebir ve şiddet amacı taşımayan bir yapı, ne kadar gizli ve hiyerarşik olursa olsun, TCK m. 314 anlamında silahlı terör örgütü değildir. Bu amacı bilmeyen ve istemeyen kişi de böyle bir örgütün üyesi değildir. Yasak kararında Büyük Daire tam olarak bunu söylemiştir. TCK m. 314/2 “şiddete” başvuran bir örgüte üyeliği konu alır; sanığın ilgili dönemde örgütün amaçlarını ve şiddet içeren yöntemlerini bildiği gösterilmeli, örgüte “bilerek ve isteyerek” katıldığı ispat edilmelidir (§ 203). Yalçınkaya’da da bu suçun özel kastla işlenen bir suç olduğu ve özellikle manevi unsurun olmazsa olmaz şart olduğu vurgulanmıştır (§ 271).

Mahkumiyet için sanığın, bir yapının iddia edilen nihai amacının cebir ve şiddetle anayasal düzeni ortadan kaldırmak olduğunu ve bunun için iddia edilen darbe teşebbüsü gibi şiddet yöntemlerine başvurulacağını bildiği ve istediği gösterilmelidir. Bu dosyalarda ise sanıkların bunu bildiği ve istediği iddia bile edilmemiştir. Sanığın darbe teşebbüsüyle bir ilgisi ileri sürülmemiş ve cebir veya şiddet içeren tek bir eylemi gösterilmemiştir. Yasak kararı mahkemelerden tam da bunu istemiş ve sanık ile yapının merkezi ve stratejik unsurları arasında kişisel, işlevsel veya hiyerarşik bir bağ olup olmadığı ve bu bağdan manevi unsurun çıkarılıp çıkarılamayacağı araştırılması gerektiğini söylemiştir (§ 209). Zaman unsuru da göz ardı edilememelidir. Zira ByLock 2014 başından 2016 başına kadar kullanılmış, MGK ise yapıyı ilk kez 26 Mayıs 2016’da terör örgütü olarak nitelendirmiştir (Yalçınkaya, §§ 20, 261, 338). Mahkemeler, kişinin dinî bir hareket olarak algılanan yapının terör örgütüne dönüştüğünü bildiğini ve buna rağmen bağını sürdürdüğünü göstermek zorundadır (Yasak, §§ 205-206, 211).

Şen’in “Destekleyici delilleri” Yasak Dosyasının Ta Tendisidir

Şen’in yazısının en çarpıcı yönü, ByLock’u destekleyecek deliller olarak saydığı unsurların Yasak dosyasındaki delillerle neredeyse aynı olmasıdır. Yasak davasında başvurucu ByLock kullanımıyla mahkum edilmemiştir; AİHM’in deyişiyle çok daha geniş bir delil yelpazesine dayanılmıştır (§ 201). Dosyada iki tanık başvurucunun bölge talebe mesulü olduğunu ve “Recep” kod adını kullandığını anlatmış, HTS kayıtları diğer yapı mensuplarıyla irtibatını göstermiş, başvurucu Ocak 2014’te Bank Asya’ya para yatırmış, sigorta primleri yapıyla bağlantılı bir şirket tarafından ödenmiş ve başvurucu yapının eğitim yapılanmasında görev almıştır. İlk derece mahkemesi de bu eylemlerin “süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk” gösterdiğini söyleyerek üyelik sonucuna varmıştır (§ 70).

Yani Şen’in listesindeki tanık, kod adı, gizli sohbet, irtibat ve maddi destek bu dosyada fazlasıyla vardır. Büyük Daire buna rağmen 7. maddenin ihlaline karar vermiştir. Mahkeme’ye göre ilk derece mahkemesi yalnızca delilleri sıralamış ve bu delillerin başvurucunun iddia edilen terör amaçlarından haberdar olduğunu ve yapıya bu bilinçle katıldığını nasıl gösterdiğini açıklamadan manevi unsurun varlığı sonucuna atlamıştır (§ 211). Bu durum, kişiselleştirilmiş cezai sorumluluk yükümlülüğünün açık bir ihlalidir (§ 212). Şen’in reçetesi uygulandığında ortaya çıkacak karar, Yasak’taki ilk derece kararının bir benzeri olacaktır.

Listede Yasak dosyasında bulunmayan tek unsur “ikrar”dır. Ancak bir kişinin sohbetlere katıldığını ya da ByLock kullandığını kabul etmesi, yapının iddia edilen şiddet amacını bildiğini ve istediğini kabul etmesi anlamına gelmez. İkrar, konusu ne ise onu ispat eder. Bu unsurların hiçbiri cebir ve şiddet içermediği gibi hiçbiri tek başına suçun unsuru değildir. Yasak davasında Hükümet de başvurucuya yüklenen eylemlerin hiçbirinin tek başına yasaklanmış eylemler olmadığını kabul etmiştir (§ 207). Bu eylemler ancak suçun unsurlarını, özellikle de şiddet amacını bilme ve isteme unsurunu gösterdikleri ölçüde anlam taşıyabilir.

Mesele Delilin Sayısı Değil, Suçun Unsurlarına Nasıl Vücut Verdiğidir

Şen’in bütün mantığı delil sayısını artırmaya dayanmakta ve ‘’ByLock yetmezse yanına tanık, Bank Asya ve kod adı eklenir, böylece “şüphe yüzde yüz yenilir” demektedir. AİHM’in söylediği bundan tamamen farklıdır. Zira Büyük Daire, örgüt üyeliği davalarında dolaylı delillere dayanılmasını kendi başına Sözleşme’ye aykırı görmemiş, ancak manevi unsura ilişkin çıkarımın davanın somut olgularına sıkı sıkıya bağlı, kişiselleştirilmiş bir değerlendirmeye dayanması gerektiğini belirtmiştir (Yasak, §§ 207, 211).

AİHM’in sorduğu soru “kaç delil var” değil, hangi delil, nasıl, sanığın yapının iddia edilen şiddet amacını bildiğini ve istediğini gösterdiğidir Her biri yalnızca cemaatle bir ilişkiyi gösteren on delil yan yana konulduğunda ortaya çıkan sonuç yine cemaatle bir ilişkidir; TCK m. 314/2 anlamında üyelik değildir. Başka deliller bulunsa bile, bunların suçun maddi ve manevi unsurlarına nasıl vücut verdiği gerekçede gösterilmeden kimseye ceza verilemez. Şen’in “şüphenin yüzde yüz yenilmesi” ölçütü de bu yüzden yanlış yere uygulanmıştır. Çünkü, yenilmesi gereken şüphe sanığın cemaatle ilişkisine değil, suçun her bir unsuruna, özellikle de manevi unsura ilişkindir.

Şen’in yaklaşımının özü “ByLock artı şu şu deliller varsa üyelik vardır” formülüdür. Bu, suçun unsurlarının nasıl gerçekleştiğine bakmadan belirli olguların varlığından suçun oluştuğu sonucunu çıkaran bir karinedir. AİHM’in 7. madde ihlaline gerekçe yaptığı şey de tam olarak budur. Yani, sonucu baştan varsayan, neredeyse otomatik bir suçluluk karinesi yaratan ve suçu kusursuz sorumluluk suçu gibi ele alan yorumdur (Yalçınkaya, §§ 264, 268, 271; Yasak, § 195). Şen karinenin dayandığı olguları bir kalemden birkaç kaleme çıkarmış, karinenin yapısını ise hiç değiştirmemiştir. AİHM “ByLock tek başına yetmez” derken, “ByLock’a iki delil daha ekleyin” dememiş, “suçun unsurlarını her sanık için ayrı ayrı ve somut delillerle’’ gösterilmesini istemiştir.

Şen’in “AİHM ByLock’u delil olarak kabul etmiştir” iddiası da doğru değildir. AİHM bu konuyu iç hukuka bırakmış (Yalçınkaya, § 316), 7. madde tespitinin ByLock’un ispat değeriyle ilgili olmadığını belirtmiş (§ 268) ve ByLock’un yargılamada kullanılış biçimi nedeniyle 6. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Bir konuyu iç hukuka bırakmak onu onaylamak anlamına gelmez. Şen’in yazısında yer verdiği Parun kararıyla ilgili açıklaması da kendi vardığı sonucu çürütmüştür. Zira bu karardaki sorun da, ByLock kullanımının suçun “unsurlarının varlığına dair kesin delil” sayılmasıdır ve yapılan vurgu delilin yeterliliğine değil, suçun unsurlarınadır.

Sonuç: Şen’in Değişmeyen On Yıllık Ezberi

Şen’in saydığı deliller yeni değildir. 2017’den bu yana Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kararlarıyla şekillenen ve adına da kriter denilen hususlar (ByLock, Bank Asya, sendika, dernek, sohbet, kod adı ve benzerleri), mahkeme kararlarında suçun unsurlarının yerine geçen bir kontrol listesi gibi kullanılmıştır (bkz. Yasak, §§ 113-121). Bu sürede hukuki durum ve şartlar değişmiştir. Zşra AİHM 2023’te Yalçınkaya, 2026’da Yasak kararını vermiş, 4501 kişilik Yalçınkaya devamı niteliğinde kararlar verilmiştir. Bu kararların ortak noktası, delil türü ve adıyla üyelik sonucu çıkarılamayacağı ve suçun maddi ve manevi unsurlarının her sanık için somut olarak gösterilmesi gerektiğidir.

Şen’in yazısı ise bütün bunlar hiç yaşanmamış gibi 2017’nin şartlarının 2026’da aynen geçerli olmasını önermemekte ve üstelik bunu AİHM’in yeni bir kararını yorumlama iddiasıyla yapmakatadır. ByLock verisi hukuka aykırı elde edildiği ve güvenilirliği denetlenemediği için 6. madde ihlalinin giderilebilmesi mümkün değildir. Giderilse bile, bu dosyalarda manevi unsur hiç araştırılmadığı, sanıkların iddia edilen darbe teşebbüsünü veya anayasal düzeni cebir ve şiddetle değiştirme amacını bildiği ve istediği iddia dahi edilmediği için 7. madde ihlali olduğu gibi yerinde duracaktır. Şen’in yol göstericiliğinde yapılacak yeniden yargılamalar, AİHM’in önüne yeni ihlal kararları olarak dönecektir. Şen’in anlayamadığı, köprünün altından çok suç geçtiği, ancak kendisinin hala o köprünün üstünde beklediğidir.

AİHM 29 Eylül 2026 tarihinde açıkladığı Yalçınkaya/Türkiye kararının devamı niteliğinde 3 kararda 947 kişinin Sözleşme’nin 6 ve 7. maddelerinde düzenlenen haklarının ihlaline karar verdi.

Mahkeme, Korkmaz ve diğerleri/Türkiye kararında; 11 kişi hakkında suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlaline, Parun ve diğerleri/Türkiye kararında; 345 kişi hakkında adil yargılanma hakkı ve suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlaline ve Ünal ve diğerleri/Türkiye kararında; 591 kişiyle ilgili adil yargılanma hakkının ihlaline karar verdi.

Aşağıdaki bağlantılardan, bu kararları Türkçe Çevirilerine ve bu kararlar dikkate alınarak hazırlanan yeniden yargılama talep dilekçelerine ulaşabilirsiniz.

1. Korkmaz ve Diğerleri/Türkiye Kararının Türkçe Çevirisi: Kararının Türkçe Çevirisi:

2. Korkmaz ve Diğerleri/Türkiye Kararı Dikkate Alınarak Hazırlanan Örnek Yeniden Yargılama Talep Dilekçesi: Yeniden Yargılama Talep Dilekçesi

3. Parun ve Diğerleri/Türkiye Kararının Türkçe Çevirisi: Kararın Türkçe Çevirisi

4. Parun ve Diğerleri/Türkiye Kararı Dikkate Alınarak Hazırlanan Örnek Yeniden Yargılama Talep Dilekçesi: Yeniden Yargılama Talep Dilekçesi

5. Ünal ve Diğerleri/Türkiye Kararının Türkçe Çevirisi: Kararın Türkçe Çevirisi

6. Ünal ve Diğerleri/Türkiye Kararı Dikkate Alınarak Hazırlanan Örnek Yeniden Yargılama Talep Dilekçesi: Yeniden Yargılama Talep Dilekçesi

5 Mart 1946'da, II. Dünya Savaşı'nın etkileri devam ederken, Amerikan işgal bölgesindeki Bavyera, Hessen ve Württemberg-Baden eyaletleri "Nasyonal Sosyalizmden ve Militarizmden Kurtuluş Kanunu"nu kabul etmiştir. Kanunun amacı, 12 yıl boyunca devletin her kademesine yerleşmiş ve milyonlarca insanın ölümüne yol açmış bir rejimi tasfiye etmektir. Buna rağmen, Alman kanun koyucu kolay yolu seçmemiş, liste yayımlayıp toplu ihraç yapmamıştır. Sorumluluğu kişi kişi belirlemiş, derecelendirmiş ve herkese kendini savunma hakkı tanımıştır.

Kanun, 18 yaşını doldurmuş herkese ayrıntılı bir beyan formu doldurma yükümlülüğü getirmiş ve rejimle ilişkisi olanları 5 gruba ayırmıştır; baş sorumlular, sorumlular, az sorumlular, yandaşlar ve aklananlar. Her grubun tanımı kanunda yapılmış, her gruba hangi sonucun bağlanacağı açıkça yazılmıştır. Yani, kimse hangi davranışın hangi sonucu doğuracağını tahmin etmek zorunda bırakılmamıştır.

Sistemin en önemli yanı, tedbirin kusurla orantılı olmasıdır. Kanun bu tedbirleri bilinçli olarak "ceza" değil "kefaret tedbiri" diye adlandırmıştır. Baş sorumlular için 2 ila 10 yıl çalışma kampı, malvarlığına el konulması ve kamu görevinden sürekli yasaklanma öngörülmüştür. Az sorumlular ise meslekten çıkarılmamış ve bir denetim süresine tabi tutulmuştur. Bu süre boyunca maaş kesintisi, alt göreve nakil gibi geçici kısıtlamalarla karşılaşmışlardır. Rejime yalnızca aidat ödeyen ya da zorunlu toplantılara katılan yandaşlar için öngörülen tedbir ise bir tazminat fonuna para ödemektir. Parti üyesi olduğu halde rejime direndiği ve bu yüzden zarar gördüğü anlaşılanlar hakkında ise herhangi bir tedbir uygulanmamıştır.

Kanunda Nazi Partisi'nin üst kademelerinde ya da SS gibi örgütlerde yer alanlar için ağır sorumluluk karinesi konulmuş ve bu karineyi çürütme yükü ilgiliye yüklenmiştir. Ama bu karine hiçbir zaman kesin bir hüküm olmamıştır. Karine ancak bir yargılamada ileri sürülebilmiş ve yine o yargılamada çürütülebilmiştir. Yani insanlık tarihinin en karanlık örgütlerinden birine üyelik bile, kişiyi dinlemeden tasfiye etmeye yetmemiştir.

Süreç masa başında hazırlanan listelerle ya da yapılan fişlemelerle de yürütülmemiştir. Her dosya, Spruchkammer adı verilen yargılama kurullarında ayrı ayrı görüşülmüştür. Kişiye hakkındaki iddialar bildirilmiş, kişi savunma yapabilmiş, delil sunabilmiş ve tanık dinletebilmiştir. Ağır suçlamalara ilişkin dosyalar sözlü duruşmayla görülmüş ve kararlara karşı üst kurula itiraz yolu açık tutulmuştur. Lehe tanık beyanları o kadar önem kazanmıştır ki, halk bu belgelere bir deterjan markasından esinlenerek "Persil belgesi", yani aklama belgesi ismini vermiştir. Bu alaycı isim bile sistemin kişiyi dinlemeye açık olduğunun göstergesidir. 1950'ye kadar Batı işgal bölgelerinde baş sorumlu ya da sorumlu sayılanların oranı yüzde birin altında kalmıştır. Sistem, suçluları yeterince ayıklayamadığı için Almanya'da çok eleştirilmiştir. Ama bu eleştirileri yapanları hiçbiri, milyonlarca insanı savunmasını dahi almadan bir listeyle ömür boyu meslekten atmayı önermemiştir.

Peki Türkiye'de ne olmuştur? OHAL KHK'larıyla yüz binden fazla kamu görevlisi, terör örgütüne "üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya irtibatı" olduğu gerekçesiyle meslekten çıkarılmıştır. "İltisak" ve "irtibat" kavramları o güne kadar hiçbir kanunda tanımlanmamıştır. AYM bile bu boşluğu kanunla değil, Türk Dil Kurumu sözlüğüne atıfla doldurmuştur. KHK'lar, birbirine yakın anlamlı beş sözcüğü sanki her biri ayrı bir şeyi anlatıyormuş gibi art arda sıralamıştır. Hangi davranışın "iltisak", hangisinin "irtibat" sayılacağı, bunun hangi tarihe kadar geriye gideceği ve ne kadar yoğun olması gerektiği hiçbir yerde yazılmamıştır. Almanya'da her biri kanunla sınırları çizilmiş beş kategori bulunurken, Türkiye'de insanların hayatını karartan beş sözcük yan yana dizilmiş; fakat bu kavramların ne anlama geldiği hiçbir hukuki metinde yer almamıştır.

KHK'larda kademelendirme de hiç olmamıştır. Hangisine girdiğini bilmediğiniz kavramların neticesi aynı ve tektir; kamu görevinden çıkarılıp bir daha alınmamak ve daha acısı, adınızın ''terörist'' yaftasıyla Resmi Gazete'de ilanı! Cezalandırmaya gerekçe yapılan hususların, Alman Nazi rejiminin yaptıklarıyla da uzaktan yakından alakası yoktur. Yasal olarak faaliyet gösteren bir bankada hesap sahibi olmak, yasal bir sendikaya üye olmak, çocuğunu belirli bir okula kaydettirmek, bir gazeteye abone olmak ve bir mesajlaşma uygulamasını kullanmak Nazi yandaşlarından daha ağır bir yaptırıma gerekçe yapılmıştır. İşin garibi, bunların hepsi yasal ve rutin faaliyetlerdir. Hiçbiri suç olmadığı gibi disiplin cezası gerektiren bir eylem de değildir. Ayrıca, Devlet bu kurumlara izin vermiş, onları denetlemiş ve hatta teşvik etmiştir. Ancak gelin görün ki, sonradan bunların her biri "irtibat" ''iltisak'' belirtisi sayılarak ömür boyu sürecek bir yasağa kapı aralamıştır.

Karşılaştırmanın en acı yanı ise 1946 Almanya'sında Nazi Partisi'ne düzenli aidat ödemiş bir memur "yandaş" sayılmasına rağmen, yargılama kurulu önünde dinlenmiş, bir fona para ödemiş ve mesleğinden çıkarılmamıştır. 21. yüzyıl Türkiye'sinde ise yasal bir sendikaya aidat ödeyen bir öğretmen, savunması alınmadan, hakkında herhangi bir soruşturma yapılmadan ve adı bir listeye yazılmak suretiyle ömür boyu kamu hizmetinden yasaklanmıştır. Birincisine kendisini anlatabileceği bir kurul ve bir itiraz yolu; ikincisine ise Resmi Gazete'de isminin olduğu bir satır düşmüştür!

Almanya'da en ağır suçlamalar bile çürütülebilirken, Türkiye'de ne anlama geldiği belli olmayan irtibat ve iltisakın aksinin ileri sürülebileceği gerçek bir yargılama olmamıştır. Almanya'da yargılama tedbirden önce yapılırken; Türkiye'de önce tedbir uygulanmış, "inceleme" yıllar sonra ve dosya üzerinden yapılmıştır.

Bu karşılaştırma Nazi rejiminin suçlarını küçültmek için değil; tam tersine, insanlığın gördüğü en büyük kötülükle yüzleşen bir toplumun bile hukuku askıya almadığını göstermek için yapılmıştır. 80 yıl önce Nazi yandaşına tüm haklarını tanıyan hukuk, bugün bir öğretmene, bir hemşireye, bir mühendise bunu çok görmüştür. İrtibat ve iltisak garabetinden daha kötüsü de bu garabetin hukuk diye sunulmasıdır!

Giriş

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu (AYM), 19 Şubat 2026 tarihinde karara bağlayıp 17 Eylül 2026 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Serdar Uzel kararında (B. No: 2021/9171), başvurucunun gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

AYM’nin verdiği ihlal kararın gerekçesi şöyle özetlenebilir; ilk derece mahkemesi, tanık S.A.’nın başvurucu lehine anlattığı kritik hususları kararda hiç tartışmamış ve bu beyana neden itibar etmediğini denetime imkan verecek şekilde açıklamamıştır. Bununla birlikte, başvurucunun kışla nöbetçi amiriyle konuştuktan sonra “söylemini değiştirdiği” kanaatine hangi somut delillere dayanarak ulaştığını da gerekçelendirmemiştir.

İhlal kararıyla birlikte dosya yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 24. Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderilmiş, başvurucunun tazminat talebi ise reddedilmiştir. İlk bakışta bu ihlal başvurucu lehine bir durum gibi görünse de, karar dikkatle incelendiğinde, AYM’nin yine asıl meselenin etrafından dolandığı ve sorunun özüne inmekten kaçındığı görülecektir.

Başvuruya Konu Olay

Başvurucu, 15 Temmuz 2016 gecesi kışlada nöbetçi astsubay olarak görev yapmaktadır. Kararın olaylar kısmında yer verilen tanık ifadeleri ve ilk derece mahkemesinin kabulü, o gece yaşananları net bir şekilde göstermektedir. Başvurucu içtima alanında askerlere “TSK içindeki bir kesim darbe girişiminde bulunuyor, kimse koğuşlardan çıkmasın” talimatını vermiştir. Birlikte gereğinden fazla mühimmat alındığını fark edince bu mühimmatın geri gönderilmesini sağlamıştır. O sırada Borsa İstanbul’da çatışmaların ortasında kalan stajyer astsubaylara telefonla ulaşarak kesinlikle ateş etmemelerini, silahlarını saklayıp polisten yardım istemelerini söylemiştir. Alay komutanı kışladan çıkış emri verdiğinde ise “nereye gidiyoruz?” diye sormuş, azar işitince araca binmek zorunda kalmıştır. Yol boyunca korku içinde ağlamış, ailesini arayıp helallik istemiş, komutanı kastederek “sen de mi bunlardansın lan?” diyerek tepki göstermiştir. Askerlerine silahlara mermi sürmemelerini ve kimseyle çatışmaya girmemelerini emretmiş ve güvenlik güçlerince durdurulduklarında ise hiçbir direnç göstermeden teslim olmuştur.

Bunlar yalnızca başvurucunun kendi anlatımları da değildir. Zira yerel mahkeme bu olayların bir kısmını kararına da yazmıştır. Nitekim karşıoy kullanan üye hâkim, başvurucunun iradesinin ve kastının darbeye katılmak değil, aksine darbe teşebbüsünü engellemek olduğunu vurgulayarak beraat etmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir. Yargıtay dahi başvurucunun ‘‘örgütle’’ hiyerarşik bir bağının veya darbe girişiminden önceden haberdar olduğunun kanıtlanamadığını söylemiştir. Buna rağmen başvurucu, Anayasa’yı ihlal suçuna yardım etme suçlamasıyla 12 yıl 6 ay hapis cezasına çarptırılmıştır.

Suçun Unsurları Mevcut Değildir

Türk Ceza Kanunu’nun 21. maddesi gereğince bir suç ancak bilerek ve isteyerek, yani doğrudan kastla işlenebilir. Bir eylemin yaşandığını veya bir hareketin yapıldığını bilmek, o suça katılmayı ve sonuçlarını istemek anlamına gelmez. Emir altında, korku ve şaşkınlık içinde, zararı ve şiddeti azaltmaya çalışarak bir aracın arkasından gitmek zorunda kalan bir astsubayın bu davranışından “darbeye yardım kastı” çıkarmak, cezalandırmanın en temel şartı olan manevi unsuru tamamen yok saymaktır.

Bu karardaki asıl sorun, AYM’nin belirttiği gibi kararın eksik ya da yetersiz yazılması değil, Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen suç ve cezada kanunilik ilkesidir. Bu ilke, suç tanımının kişinin aleyhine ve önceden öngörülemeyecek biçimde genişletilmesini yasaklar. Ortada hiçbir kast yokken, aksine deliller tam tersini söylerken kast varmiş gibi mahkumiyet hükmü kurmak bu genişletmenin en açık örneğidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Yalçınkaya ve Yasak/Türkiye kararlarında, suçun unsurları ve özellikle de manevi unsurunun kişi bazında somutlaştırılmadan verilen mahkumiyetlerin 7. maddenin ihlaline neden olacağını belirtmiştir. Serdar Uzel dosyasındaki durum daha da vahimdir. Zira burada kast ispatlanamadığı gibi; dosyadaki deliller de kastın olmadığını göstermektedir.

AYM’nin Görmezden Geldiği Hususlar

Ancak AYM kararında Anayasa’nın 38. maddesine veya kanunilik ilkesine hiç değinilmemiştir. Başvuru, en baştan itibaren “esaslı iddiaların karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlali” şeklinde dar bir kalıba sıkıştırılmıştır. Komisyon aşamasında ise adil yargılanma ve gerekçeli karar dışındaki tüm şikâyetler başkaca bir incelemeye gerek görülmeksizin kabul edilmez bulunmuştur. Bu nedenle, başvurucunun kanunilik ilkesinin ihlalini ileri sürüp sürmediği bile karardan anlaşılamamaktadır. Ancak, böyle bir dosyada kanunilik ilkesinin ileri sürülmemesi mümkün gözükmemektedir.

Daha dikkat çekici olan, Mahkemenin kendi yetkisini hangi yönde kullandığıdır. Kararın 23. paragrafında Mahkeme, başvurucunun hukuki nitelendirmesiyle bağlı olmadığını ve olayları kendisinin nitelendireceğini hatırlatmıştır. Ancak bu yetkiyi incelemeyi genişletmek için değil, daraltmak için kullanmıştır. Başvurucunun delillerin değerlendirilmediği ve yeterli delil olmadan mahkum edildiği yönündeki şikayetini, dosyanın özünü oluşturan kast sorununa bağlamak yerine bir gerekçe yazımı sorununa indirgemiştir. 44. paragrafta bunu açıkça da söylemiş ve ihlal kararından AYM’nin davanın sonucuyla ilgili bir tutum aldığı anlamı çıkarılmamalıdır demiştir. Yani AYM, başvurucunun suçun unsurlarının varlığı konusuna girmeyeceğini baştan ilan etmiştir.

Yeniden Yargılama Sonucunda Ne Olur?

Gerekçeli karar hakkı ihlali, niteliği gereği yerel mahkemeye “kararını hukuki argümanlarla biraz daha süsleyerek yeniden yaz” yol göstermesinden öteye geçmez. Yeniden yapılacak yargılamada ilk derece mahkemesi, tanık S.A.’nın ifadesini birkaç paragraflık şekli eklemelerle tartışıp “yine de itibar edilmemiştir” diyerek aynı mahkumiyet hükmünü kurabilecektir. Zira, hem dosyada. hem de AYM’nin ihlal kararında buna engel olacak esasa ilişkin tek bir husus yoktur. Başvurucu, yıllar süren yargılama sürecinin sonunda yine başladığı noktaya geri dönecektir.

Aslında ortaya çıkan bu tablonun en trajik ve çelişkili yönü, bizzat Yargıtay’ın bozma ilamıdır. Çünkü, Yargıtay; başvurucunun örgütsel bağlantılarının bulunduğunun, icra hareketlerinden önce darbe girişiminden haberdar olduğunun kanıtlanamadığını ve icra hareketlerine sunduğu katkının tek başına hukuki vahamet arz etmediğini belirtmiştir. Hatta Yargıtay, suçun unsurlarının oluşmadığını bildiği ve bunu dolaylı olarak itiraf ettiği halde, eylemin Anayasa’yı ihlal suçuna “yardım etme” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini söyleyerek mahkumiyetin yolunu açmıştır. Anayasayı ihlal suçunun olmazsa olmazı, yani manevi unsuru olan “darbe teşebbüsünü bilmek ve istemek” kastının bulunmadığı bilindiği halde ceza verilmesi yönünde bozma yapmak hukuki bir skandaldır.

İşte Anayasa Mahkemesi, bu vahim tabloyu ve Yargıtay’ın kendi içindeki çelişkiyi çok net görmesine rağmen konuyu esastan çözmemiştir. Başvurucunun “suçta ve cezada kanunilik ilkesi” ihlali iddiasını bile AYM kararına yazamamıştır. Çünkü yazsa, “Bu kadar açık bir kanunilik ihlali varken konuyu neden sadece adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçe eksikliğe indirgedin?” sorusuyla karşı karşıya kalacağını çok iyi bilmektedir.

Bu nedenle AYM, sırf istatistiklerde “ihlal verdik” diyebilmek, kendisini aklamak ve kamuoyunun gazını almak için böyle işlevsiz kararlara imza atmaktadır. Yerel mahkemenin bu karar sonrasında gerekçeyi biraz daha uzatarak aynı cezayı vereceğini ve başvurucunun yeniden cezalandırılacağını bilmesine rağmen bu yolu seçmiştir.

Bu kararlar iki amaca hizmet etmektedir. Birincisi, AYM’nin böyle ihlaller vererek kamuoyunda geçici bir adalet tatmini oluşturması; ikincisi de mahkumiyetin nedenleri ve suçun manevi unsurunun bütünüyle görmezden gelinmesidir. Oysa kastın bulunmadığı, suçun yasal unsurlarının hiç oluşmadığı bir dosyada asıl sorun gerekçenin eksik yazılması değil, masum bir insanın işlemediği bir suçtan mahkum edilmesidir. Kanunilik ilkesinin açıkça çiğnendiği bir tabloda, esasa hiç girmeden yalnızca gerekçeli karar hakkından ihlal vermek, hukuki yarardan çok, şekli bir teselliden ibarettir.

Sonuç Yerine

Serdar Uzel kararı, AYM’nin 15 Temmuz dosyalarındaki genel yaklaşımının somut bir yansımasıdır. Mahkeme usule ve gerekçeye ilişkin kusurları görmeye istekli olsa da, mahkumiyetin gerisindeki yanlış ve sorunlu hususları sorgulamaktan özenle kaçınmaktadır. Dosyadaki maddi deliller, Yargıtay tespitleri ve karşı oy yazısı bu kadar açıkken, kanunilik ilkesine hiç değinilmemesi bir ihmal değil, bilinçli bir tercihtir. Gerçek bir adalet ve hak temelli giderim, ancak bu tercihin terk edilmesiyle mümkündür.

I. İncelemenin Konusu

Bu yazıda, Danıştay 5. Dairesi’nin hakkımda verdiği^[1] ve beni (ve benim gibi onbinlerce kişiyi) sadakat yükümlülüğüne aykırı davranmakla suçladığı kararda yer verdiği hususlar ışığında; benim mi yoksa, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarını çarpıtan ve geçmişte verdiği kararları unutarak böylesi binlerce hukuksuz karara imza atan Danıştay’ın mı sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı yine AİHM kararları, Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) ve Danıştay’ın geçmiş içtihatları dikkate alınarak incelenmiştir. Yazıda kararın “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü” başlıklı (C/3) bölümü ile bu yükümlülüğün “iltisak ve irtibat” kavramlarına bağlandığı (C/4) bölümü ve sonuç paragrafı (C/7) esas alınmış; kararda ileri sürülen her bir argüman ayrı başlık altında aktarılmış ve bu argümanlara hukuki karşılıklar verilmiştir.

Kararın argüman zinciri ve mantık örgüsü şu şekildedir: (i) AİHM’e göre demokratik devletin kamu görevlilerinden anayasal ilkelere sadakat isteme hakkı vardır; (ii) bu ilkeler hâkim ve savcılar bakımından daha ağır biçimde yorumlanmalıdır; (iii) terör örgütleriyle üyelik, mensubiyet, iltisak veya irtibat, sadakat yükümlülüğünün yitirildiğini ortaya koyan hâllerdir; (iv) iltisak ve irtibatın varlığı için “örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde olunduğu yönünde kanaat oluşması” yeterlidir; (v) bu kavramlar belirsiz değildir; (vi) davacı bakımından bu kanaat oluştuğuna göre sadakat yükümlülüğü ihlal edilmiştir. Aşağıda yer verildiği üzere, bu argümanların her biri, hem AİHM içtihadına hem de AYM ve Danıştay’ın 15 Temmuz 2016 öncesindeki kendi içtihatlarına açıkça aykırıdır.

II. Birinci Argüman: “AİHM, Devletin Sadakat İsteme Hakkını Tanımıştır”

Kararın gerekçesinde; “AİHM ‘demokratik bir devletin, memurlarından anayasal prensiplere sadakat göstermesini isteme hakkı bulunduğunu’ belirtmektedir (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, § 52; Volkmer/Almanya (k.k.); Petersen/Almanya). AİHM’e göre ‘kamu çalışanlarının devlete sadık kalmaları genel yararı korumakla ve güvence altına almakla yükümlü devlet otoriteleri ile çalışmalarının doğasında bulunan bir şarttır.’ (Sidabras ve Dziautas/Litvanya, § 57; Zickus/Litvanya, § 28)” denilmiştir. Ancak bahse konu kararların ikisi de davalı devlet aleyhine sonuçlanmıştır. Kararda, Sidabras ve Dziautas kararına iki kez, yalnızca “genel ilkeler” niteliğindeki iki cümlesi için yer verilmiştir. Oysa bu karar, sonucu itibarıyla başvurucular lehinedir ve tam olarak somut olaydaki tedbir tipini ihlale gerekçe yapmıştır. Aynı durum Zickus kararı için de geçerlidir. Bir içtihadın, varılan sonuç yerine yalnızca giriş paragrafındaki soyut ifadelerine yer verilmesi, ilgili kararların yalnızca işe yarayan kısımlarının cımbızlandığını göstermektedir.

Sidabras davasında AİHM’in ulaştığı sonuçlar ve yaptığı tespitler, çalışmaya konu Danıştay kararını haklı çıkarmadığı gibi, aksine bu tür tedbirlerin hukuka aykırılığını ortaya koymaktadır. AİHM bu kararında, kamu hizmetine erişim imkanının kısıtlanmasının tek başına bir şikayetin temelini oluşturamayacağını kabul etmekle birlikte, kişilerin özel sektörde dahi çalışabilmesini engelleyen kapsamlı yasakların doğrudan kişinin özel hayatını zedelediğini belirtmiştir (§§ 46-47). Devam eden paragraflarda Mahkeme, bu tür geniş etkili yasakların bireylerin dış dünyayla ilişki kurma ve geliştirme kapasitelerini ciddi biçimde sınırladığını, geçimlerini temin etme noktasında telafisi güç zorluklar doğurduğunu vurgulamıştır (§ 48). Ayrıca, geçmişteki bazı ilişkiler veya çalışma geçmişi nedeniyle kişilerin toplum önünde damgalandığını ve bu damgalanmanın mesleki olsun olmasın hayatın her alanında sosyal ilişkileri zedeleyen aşılmaz bir engel oluşturduğunu söylemiştir. Mahkeme sonuç olarak, aradan geçen uzun süreler göz önüne alındığında, bireylerin geçmişteki tercihlerinin bu derece ağır ve öngörülemez sonuçlar doğuracağını makul bir şekilde öngörmesinin beklenemeyeceğini karara bağlamıştır (§ 49). Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, Sidabras kararı, bireylerin yaşamını tamamen karartan bu tarz süresiz ve dışlayıcı müdahalelerin haklı görülemeyeceğini ortaya koymuştur.

Yine, Sidabras kararında orantısız bulunan yasak on yıllıktır ve özel sektörün yalnızca belirli alanlarına ilişkindir. Somut olayda ise yasak süresizdir ve 6749 sayılı Kanun’un 4/2. maddesiyle “bir daha kamu hizmetinde istihdam edilememe” biçiminde hükme bağlanmış, buna baroya kayıt engeli, pasaport ve silah ruhsatı iptali ile Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarındaki “37 – KHK ile kamu görevinden çıkarma” kodu eklenmiştir. Orantısızlık burada evleviyetle mevcuttur. Danıştay 5. Dairesi, atıf yaptığı kararların işine gelen kısımlarını almış ve kararların aslında kendi argümanlarını çürüttüğünü perdelemeye çalışmıştır.

6749 sayılı Kanun’un 4/2. maddesine kararın “İlgili Mevzuat” bölümünde yer verilmiş ama sadakat ve ölçülülük incelemesinde ömür boyu yasağın varlığı bir kez dahi ele alınmamıştır. Bir hükmün karara alınıp sonuçlarının değerlendirilmemesi, gerekçeli karar hakkı bakımından da başlı başına bir sorundur. Kararda yer evrilen Volkmer ve Petersen kararları emsal niteliği taşımamaktadır. Zira Danıştay kararında da Volkmer ve Petersen başvurusunda kabul edilemezlik kararı verildiği belirtilmiştir. Dolayısıyla anılan kararlar genel bir hukuki ölçütün konulduğu içtihatlar olmayıp, başvuru şartlarının sağlanmadığının tespit edildiği kararlardır.

Dahası anılan kararlar, totaliter bir rejimden demokratik düzene geçiş süreçlerine ilişkin olarak verilmiştir. Klasik arındırma örneklerinde köklü bir rejim değişikliği söz konusuyken, Türkiye’de 15 Temmuz öncesinde işleyen demokratik kurumlar mevcuttu ve herhangi bir rejim dönüşümü yaşanmamıştı. AİHM, halihazırda işleyen demokratik kurumlara sahip rejimlerde çalışan kişilerin bu tür arındırma tedbirlerine maruz bırakılmasını çok daha sıkı bir yargısal denetime tabi tutmaktadır. Dolayısıyla, geçiş dönemi içtihatlarından çıkarılan ilkelerin, güvenceleri daraltıcı değil aksine koruma düzeyini artırıcı bir yaklaşımla ele alınması gerekir. Son olarak, söz konusu kararların tamamında yükümlülüğün ihlal edildiği hususu, ilgili kişilerin somut eylemleri üzerinden ve çelişmeli yargılama usulleri işletilerek tespit edilmiştir.

Sadakat uygulamasına ilişkin temel ve bağlayıcı Büyük Daire kararı Vogt olup, dava Almanya aleyhine sonuçlanmıştır. İnceleme konusu karar ise aynı ülkeye ilişkin iki kabul edilemezlik kararına atıf yapmasına rağmen, bu Büyük Daire kararını görmezden gelmiştir. Oysa Vogt kararı somut olayla üç noktada birebir örtüşmektedir:

İlk olarak, Vogt kararında eleştirilen husus, sadakat yükümlülüğünün görevin işlevine veya kişinin mesleğine bakılmaksızın herkes için eşit şekilde uygulanması ve kamu görevi ile özel hayat arasında hiçbir ayrım gözetilmemesidir (§ 59). 667 sayılı KHK’nın 3. maddesi de benzer şekilde, unvan ve yetkinin önemini dikkate almayan aynı yaklaşımı benimsemiştir.

İkinci olarak, Vogt kararının 60. paragrafında, meslekten çıkarmanın son derece ağır bir müdahale kabul edilmesini haklı kılan üç temel unsur üzerinde durulmuştur. Bunlar; mesleki itibarın zedelenmesi, geçim kaynağının kaybedilmesi ve uzun yıllar eğitim alınarak edinilen mesleği icra etme imkanından fiilen mahrum bırakılma. Somut olay incelendiğinde, bahsi geçen bu üç unsurun da mevcut olduğu, üstelik ömür boyu kamu hizmetinden yasaklanma ve ek idari kısıtlamalar nedeniyle çok daha ağır sonuçlarla birlikte tecelli ettiği görülmektedir.

Son olarak, Vogt davasında Mahkeme, başvurucunun ulusal güvenlik açısından herhangi bir risk taşımayan bir kadroda görev yaptığını ve mesleğini icra edişine yönelik en ufak bir eleştiri bulunmadığını tespit etmiştir. Benzer biçimde, incelenen Danıştay kararının hiçbir yerinde de yargısal veya idari yetkilerimi ‘’örgütsel’’ bir amaç doğrultusunda kötüye kullandığıma dair somut hiç bir tespit yer almamaktadır.

III. İkinci Argüman: “Bu İlkeler Hâkim ve Savcılar Bakımından Daha Ağır Yorumlanmalıdır”

Kararın gerekçesinde “AİHM kararlarında yer alan sadakat yükümlülüğüne ilişkin yukarıda belirtilen ilkelerin hâkimlik ve savcılık mesleği açısından yorumlanması gerekmektedir. … Bu bağlamda, yargı mensuplarının sadakat yükümlülüğü memurlardan farklı olarak ‘bağımsızlık’ ve ‘tarafsızlık’ ilkeleri çerçevesinde hukuk devletine ve demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğü olarak ortaya çıkar’’ denilmiş ve bu sonuca, Anayasa’nın 140. maddesinin Danışma Meclisi gerekçesine (“görevlerinde özel hayatlarında tarafsızlıklarına dair bir davranışta bulundukları sanısını verecek hareketlerden sakınmak zorundadırlar”) ve Bangalor Yargı Etiği İlkeleri ile Budapeşte İlkeleri’ne atıfla ulaşılmıştır.

Ancak, görevin ağırlığı bireyin korunma ihtiyacını azaltmaz, aksine artırır. AİHM Guja/Moldova kararında kamu görevlilerinin bir sadakat, ihtiyat ve gizlilik yükümlülüğü taşıdığı kabul edilmiş (§§ 70-71); ancak yükümlülüğün muhatabının hükümet ya da iktidar değil, kamu yararı ve hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. AİHM’in Bilgen/Türkiye kararının 79. paragrafında ortaya koyduğu ölçüt de incelenen kararın vardığı sonucun tam zıddıdır. Karara göre, yürütme organına hiyerarşik olarak bağlı olan memurlar için geçerli olan içtihatlar hakimlere aynen uygulanamaz. Hakimlerin sahip olduğu “özel güven ve sadakat bağı”, devlet gücünü elinde bulunduran siyasi iktidara değil, doğrudan hukukun üstünlüğüne ve demokrasiye sadakattir.

Aynı kararda Mahkeme, hakimlerin bağımsızlık ve tarafsızlıklarını doğrudan ilgilendiren konularda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) sağladığı güvencelerden yoksun bırakılmasının, hukukun üstünlüğünü uygulama kapasitelerini işlevsiz bir yanılsama haline getireceğini belirtmiştir. Dolayısıyla hakimlik görevi, hukuki öngörülebilirlik eşiğini düşüren bir unsur olarak değil, aksine yürütmenin keyfi takdirine karşı daha güçlü bir korunma ihtiyacını doğuran bir statü olarak değerlendirilmelidir. Üstelik Bilgen kararının 09/03/2021 tarihli, yani incelenen karardan yalnızca üç ay önce verilmiş bir Türkiye kararı olması, bu içtihadın göz ardı edilmesini ayrıca dikkat çekici kılmaktadır. Ayrıca Danıştay kararı, hakimlik-savcılık görevini yalnızca yükümlülüğü ağırlaştıran yönüyle kullanmış, buna karşılık aynı görevin gerektirdiği; azlolunamazlık (Anayasa m. 139), savunma hakkı (Anayasa m. 129/2; 2802 sayılı Kanun m. 71 ve 73/6) ve disiplin usulü gibi güvenceleri hiç tartışmamıştır.

Yine etik ilkeler de kanun yerine ikame edilemez. Bangalor ve Budapeşte İlkeleri, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararlarıyla benimsenmiş ve genelge olarak duyurulmuştur. Ancak kanun değildir. Anayasa’nın 13. maddesi ise temel hak sınırlamasının kanunla yapılmasını aramaktadır. Nitekim AYM, yalnızca kınama cezası verilen bir olayda dahi, cezanın dayanağının kanun değil sözleşme hükmü olması nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir.^[2] Kınama cezasında aranan bu ölçüt, ömür boyu kamu hizmetinden yasaklanma bakımından evleviyetle geçerlidir. Danıştay da disiplin cezalarının “kamu hizmetlerinden sürekli uzaklaştırılabilmek gibi ağır sonuçlara” yol açtığı için Anayasa’nın 38. maddesinin kurallarına tabi olduğunu ve isnat edilen fiilin mevzuattaki tanıma uyması gerektiğini vurgulamıştır.^[3]

Benzer şekilde, Anayasa’nın 140. maddesinin gerekçesi bir yaptırım hükmü niteliğinde değildir. Anılan gerekçe hakimlerin özel hayatlarında tarafsızlık şüphesi uyandıracak tutum ve davranışlardan kaçınmalarını öngörmekte olup bu durum yalnızca mesleki bir davranış niteliği taşır ve kendiliğinden meslekten çıkarma sebebi teşkil etmez. Nitekim Vogt kararının 59. paragrafında eleştirilen husus tam olarak budur. Çünkü hizmet akdi ile özel yaşam alanı arasında hiçbir ayrım gözetmeyen genişletici bir sadakat anlayışı AİHS ile bağdaşmaz

IV. Üçüncü Argüman: “İltisak ve İrtibat, Sadakatin Yitirildiğini Gösterir”

Kararın gerekçesinde “Terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibat, anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün yitirildiğini ortaya koyan ve hâkim ve savcılar hakkında bahse konu olağanüstü tedbirin uygulanmasını gerektiren hâllerdir. … bu yapılara iltisaklı veya bunlarla irtibatlı bulunulması hâli de anılan tedbirin uygulanabilmesi için yeterlidir” denilmiştir. Ancak, soyut bir ilişki iddiasından bir yükümlülük ihlali çıkarılamaz. Zira sadakat, görevin ifasına ilişkin bir yükümlülüktür. Eğer bir yükümlülüğün ihlali iddia ediliyorsa, bu ilişki ile ihlal arasındaki bağ gösterilmelidir.

Kararın sonuç paragrafı bu boşluğu gözler önüne sermektedir: “FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği anlaşıldığından...” Metindeki ilişki durunu ile yükümlülük ihlali arasına yerleştirilen “bu nedenle” ibaresi, hukuken ortaya konulması gereken somut nedensellik bağının yerine ikame edilmiş mesnetsiz bir varsayımdan ibarettir.

Anayasa’nın 70. maddesinden kaynaklanan ve kamu hizmetinde bulunma hakkını güvence altına alan nesnellik ölçütü de somut olayda göz ardı edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, 1961 Anayasası’ndan bu yana istikrar kazanmış yerleşik içtihatlarında, bir kamu görevi ile o görev için aranan nitelik arasında “gerçeklere uyan, nesnel ve zorunlu bir neden-sonuç ilişkisinin” kurulmasını şart koşmuş; istenen şartın, o nitelik olmadan o işin kesinlikle yapılamayacak kadar görevle ilgili olmasını aramıştır.^[4] Görevin düzgün yapılmasını engelleyen bu denetim ölçütü, yalnız işe ilk girerken değil, görev devam ederken de geçerlidir. Ancak incelenen kararda, hangi somut eylemimin yargı yetkisini bağımsız ve tarafsız biçimde kullanmasını engellediğine dair hiçbir gerekçeye ve açıklamaya yer verilmemiştir.

Kararda sadakat yükümlülüğüne aykırılık gerekçesi yapılan; bir mesajlaşma uygulamasının kullanımı, eşe ait banka hesabı, bir meslek derneğine üyelik, hakim adaylığı ve staj dönemindeki ev arkadaşlıkları, hemşehri yemekleri, seçim döneminde adliye ziyaretleri ve bir unvanlı göreve atanma gibi hususlar doğrudan özel yaşama ilişkindir. Kararda verdiğim hiçbir karar, yürüttüğüm hiçbir hukuki işlem veya kullandığım hiçbir yetki eleştiri konusu yapılmamıştır. Örneğin Pitkevich kararında müdahaleyi haklı kılan husus, başvurucunun mahkeme başkanı sıfatıyla görevini dini bir örgütün faaliyetlerini teşvik etmek amacıyla somut ve belgelenmiş biçimde kötüye kullanması iken, somut olayda böyle bir tespit yoktur.

AİHM Sodan/Türkiye kararında, bir kişinin dini bir harekete yakınlığının tek başına yaptırım için yeterli olmadığını ve tarafsız davranmadığına veya ulusal güvenliğe tehdit oluşturduğuna dair somut kanıt gerektiğini vurgulamıştır (§§ 45-61). Aynı kararda, Milli Güvenlik Kurulu kararına dayanılarak yapılan bir işlem özel hayata müdahale sayılmış ve Hükümet’in müdahalenin yasal dayanağını, meşru amacını ve demokratik toplumdaki gerekliliğini ortaya koyamadığı belirtilmiştir. Bu tespit, dava konusu tedbirin dayandığı Milli Güvenlik Kurulu kararı bakımından da geçerlidir. Zira anılan kararlar gizli olup yalnızca Bakanlar Kurulu’na yönelik tavsiye niteliğindedir; icrai ve yargısal denetime tabi değildir.

V. Dördüncü Argüman: “Kanaat Oluşması Yeterlidir”

Kararda “…kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla … bulundukları hal ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterli olacaktır” denilmiştir. Ancak, bu ölçüt Danıştay’ın kendi geçmiş içtihatlarında açıkça reddettiği sübjektif değerlendirmelerin ta kendisidir.

Danıştay, güvenlik soruşturmasına dayanan bir atama işlemine ilişkin daha önceki bir kararında, idarenin takdir yetkisinin “atanacak kişinin tutum ve davranışları üzerinde değerlendirme yapma yetkisini içermediğini”; kişilerin tutum ve davranışlarına göre seçim yapılabileceğinin kabul edilmesinin işlemi yetkili makamın sübjektif değerlendirmesine bırakmak anlamına geleceğini ve bu durumun hiçbir hukuki sınırının bulunmadığını belirtmiştir.^[5] Kararda yer verilen “sosyal birliktelik görünümü içinde olunduğu yönünde kanaat oluşması” ölçütü, tam olarak hukuken denetlenemez bu sübjektif kategoriye girmektedir. Üstelik geçmişteki kararlara konu uyuşmazlıklar henüz kamu görevine alınmamayaa ilişkinken, somut olayda söz konusu olan yaptırım ömür boyu meslekten çıkarmadır.

15 Temmuz öncesi Danıştay, meslekten çıkarma gibi ağır yaptırımlar için “her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil” aramış ve söylenti veya soyut kanaate dayanan işlemleri iptal etmiştir.^[6] Danıştay 12. Dairesi disiplin hukukunda “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin geçerli olduğunu teyit etmiştir.^[7] Aynı Danıştay’ın, daha ağır bir yaptırım bakımından ölçütü “kanaat oluşması yeterlidir” düzeyine indirmesi hukuki güvenlik ilkesiyle bağdaşmaz.

Mahkeme, Volkov/Ukrayna kararında disiplin düzenlemelerinde genel formülasyonların olabileceğini kabul etmekle birlikte, bunun kabul edilebilirliğini açık bir koşula bağlamış ve “hukuk normunun kalitesini ve keyfîliğe karşı hukuki korumanın yeterliliğini etkileyen diğer faktörlerin tespit edilmesi ve incelenmesi” gerektiğini belirtmiştir (§ 178). Söz konusu karar kapsamında incelenmesi gereken dört temel faktör bulunmakta olup bunların dördü de somut olayda eksiktir.

İlk olarak, mevcut uygulama kısıtlayıcı bir karakter taşımamamış, aksine oldukça genişletici bir yorumla sürdürülmüştür (§§ 179-180). İkinci olarak, herhangi bir zamanaşımı süresi veya zaman sınırı öngörülmemiştir (§ 181); nitekim şahsıma isnat edilen hususların önemli bir kısmı 2003-2005 yıllarındaki hakim adaylığı ve staj dönemine, bir bölümü 2004 yılında açılmış bir banka hesabına ve 2010 tarihli bir dernek üyeliğine dayanmaktadır. Üçüncü olarak, uyarma, kınama, aylıktan kesme veya görevden uzaklaştırma gibi kademeli ve orantılı ara tedbirlere hiçbir şekilde yer verilmemiş, doğrudan tek ve en ağır yaptırım uygulanmıştır (§§ 182-183). Dördüncü olarak da bağımsız ve tarafsız denetim unsuru yoktur (§ 184). Çünkü ihraç kararını veren HSYK, aynı zamanda “iltisak” kanaatini oluşturan ve şahsıma hiçbir savunma hakkı tanımayan merci konumundadır. Volkov kararında vurgulandığı üzere ( § 185), bu dört unsurun bulunmadığı durumlarda bir hakimin görevi süresince attığı her adım, disiplin mercilerinin istemesi halinde görevden çıkarma için yeterli bir neden olabilir ve inceleme konusu karar da, bu tespitin açık bir doğrulaması niteliğindedir.

Venedik Komisyonu’nun ölçütü bu konuda çok nettir. Komisyona göre meslekten çıkarma kararı, ancak kamu görevlisinin demokratik hukuk düzenine sadakati konusunda nesnel olarak ciddi şüpheler uyandıracak biçimde hareket ettiğini gösteren hususların bir araya gelmesi halinde verilebilir. “Kanaat” ve “görünüm” eşiği, bu ölçütün çok altındadır.^[8] Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi Hukuk İşleri ve İnsan Hakları Komitesi de “irtibat” kavramının çok muğlak biçimde belirlendiğini ve böyle bir irtibat halinin kamu görevlilerinin sadakati üzerinde kendiliğinden şüphe doğurmaması gerektiğini belirtmiştir.^[9]

VI. Beşinci Argüman: “İltisak ve İrtibat Kavramları Belirsiz Değildir”

Kararın gerekçesinde “Anayasa Mahkemesi 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ‘’kavuşan, bitişen, birleşen’‘, irtibatlı kavramını ise ‘’bağlantılı’‘ olarak tanımlamıştır. … bu kavramların belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğunu söylemek mümkün olmadığından, hukuki nitelikleri ve objektif anlamları yargı içtihatlarıyla belirlenebilecektir” denilmiştir. Ancak, gerekçenin kendisi belirsizliği en öenmli kanıtıdır. Bir kavrama gerçek anlamının sonradan mahkeme içtihatlarıyla kazandırılacak olması, o kavramın işlem tarihinde yeterince belirli olmadığı anlamına gelir (Volkov, § 179). Somut olayda işlem 24/08/2016 tarihlidir; Anayasa Mahkemesi’nin belirlilik tespiti 14/11/2019, Danıştay’ın bu karara dayanan yorumu ise 15/06/2021 tarihlidir. Benden, davranışlarıma beş yıl sonra verilecek anlamı önceden kestirmem beklenmiştir.

İrtibat ve iltisak kavramları 667 sayılı KHK’nın 3. maddesiyle Türk hukuk sistemine ilk kez dahil edilmiş; ancak ne söz konusu KHK’da ne de başka bir mevzuatta bu kavramlara yer verilerek hukuki bir tanım yapılmıştır. AYM’de “iltisak”ı “kavuşan, bitişen, birleşen”, “irtibat”ı ise “bağlantılı” biçiminde tanımlarken hukuki bir çerçeveye değil, doğrudan Türk Dil Kurumu sözlüğündeki kelime anlamlarına dayandırmıştır.^[10] Bir kelimenin sadece sözlük anlamının bulunması, o ifadeye yer veren düzenlemenin koruduğu haklar bakımından öngörülebilir ve belirli olmasını sağlamaya yetmez. Danıştay ise bu kavramlara özgün ve nesnel bir tanım getirmek yerine, AYM kararına atıf yapmakla yetinmiştir.

İsnat edilen olguların tamamı, gerçekleştikleri tarihte hukuka uygun hususlardır. 667 sayılı KHK’nın yürürlüğünden önce, herhangi bir dinî ya da sosyal grupla “irtibatlı” veya “iltisaklı” olmanın kamu görevinden çıkarılmayı gerektirdiğine dair ne bir yasal düzenleme, ne bir yargı kararı, ne de yerleşik bir idari uygulama mevcuttur. 2802 ve 657 sayılı Kanunlarda bu nitelikte bir ihraç sebebi yoktur. AİHM, banka hesap hareketleri ve denek-sendika üyeliğinin yasallık karinesinden yararlandığını belirtmiştir (Yüksel Yalçınkaya, §§ 384-402; Taner Kılıç (No. 2), § 104). Ceza hukuku bakımından yasallık karinesinden yararlanan bir eylem, aynı kişinin özel hayatına ömür boyu etki eden bir yaptırımın “öngörülebilir” dayanağı olamaz.

Kararda, ilgili yapının silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin ilk yargı kararının Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 24/04/2017 tarihli kararı olduğu ve bunun Ceza Genel Kurulu’nun 26/09/2017 tarihli kararıyla kesinleştiği belirtilmiştir. Dava konusu Kurul kararları ise 24/08/2016 ve 29/11/2016 tarihlidir. Yani karar, meslekten çıkarılmamdan sekiz ila on üç ay sonra verilmiş bir yargı kararını, o çıkarmanın hukuki temeli olarak kullanmıştır. Venedik Komisyonu tam bu noktaya işaret ederek, söz konusu yapıyla ilişkili olmanın hangi andan itibaren hukuka aykırı sayılacağının belirlenmesi ve bu tarihten sonra bu yapıyla ilişkili olmanın sadakat yükümlülüğüne aykırı olduğunun tüm kamu görevlilerince anlaşılabilir olması gerektiğini vurgulamıştır. Ancak, böyle bir tarih hiçbir zaman belirlenmemiştir.

VII. Altıncı Argüman: “Sadakat İhlali, Disiplin Cezası Değil Olağanüstü Tedbir Gerektirir”

Kararın gerekçesinde “…’meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına’ ilişkin kararlar, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan ‘olağanüstü tedbir’ niteliğindedir” denilmiştir. Ancak, bu nitelendirme temel güvencelerin terk edilmesinin hukuki aracı haline getirilmiştir. Meslekten çıkarma işlemlerinin disiplin cezası kategorisinden çıkarılıp “olağanüstü tedbir” olarak yeniden adlandırılması, savunma hakkı, delil standartları, cezaların şahsiliği ve beraat kararlarının etkisi gibi önceki döneme ait bütün güvencelerin ortadan kaldırılmasını mümkün kılmıştır. Öğretide bu durum, Türk hukukunun “disiplinel olmayan ihraç” adıyla yeni bir meslekten çıkarma türüyle tanışması ve 1926 yılında ilga edilmiş olan “idari azil” müessesesinin yeniden yürürlüğe sokulması şeklinde değerlendirilmiştir.^[11]

Aynı hukuk düzeninde kamu hizmetinden yasaklılık tedbiri, Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde bir güvenlik tedbiri olarak, 657 sayılı Kanun’un 125/E maddesinde ise en ağır disiplin cezası biçiminde düzenlenmiştir. AİHM, Polonya arındırma davalarında hapis veya para cezası içermeyen on yıllık kamu görevinden men yaptırımlarını bile cezai nitelikte kabul etmiştir (Matyjek, §§ 49-58; Bobek, § 54; Luboch, § 73). Dolayısıyla, süresiz bir yasağın yalnızca “idari tedbir” olarak nitelendirilmesi, iç hukuktaki nitelemelerin belirleyici olmadığını öngören yerleşik yargı içtihatlarıyla açıkça çelişmektedir.

Yapılan isnadın niteliği itibarıyla bu durum doğrudan bir suç isnadıdır. İlgili kararname “terör örgütlerine üyeliği, mensubiyeti, iltisakı yahut irtibatı” bulunan kişiler bakımından hüküm ifade etmektedir. Terör örgütü üyeliği ağır bir suç teşkil etmekte olup yalnızca kamu görevlilerine özgü bir fiil olmadığından ve herkes tarafından işlenebileceğinden, disiplin suçu olarak bile nitelendirilemez (Lutz/Almanya, § 55). Nitekim AYM, kararnamelerde yer alan “üyeliği, mensubiyeti” ibarelerinin masumiyet karinesini ihlal ettiğini tespit ederek iptal etmiş; bu sonuca ulaşırken Anayasa’nın 15. maddesinin masumiyet karinesine aykırı işlemler yapılmasına hiçbir surette izin vermediğini vurgulamıştır.^[12]

Kararda tedbirin amacı, ilgili yapıların kamu kurumlarındaki varlığını ortadan kaldırmak olarak açıklanmıştır. Ancak ben, karar tarihinden yıllar önce zaten açığa alınıp meslekten çıkarıldığım için kamu gücü kullanma imkanım çoktan sona ermiştir. Buna rağmen tedbirin ömür boyu sürdürülmesi ve kapsamının genişletilmesi önleyici bir amaçla açıklanamaz. Üstelik anılan amaca, olağanüstü hal rejimine dahi gerek kalmaksızın görevden uzaklaştırma tedbiriyle ulaşılabilmesi mümkünken, Danıştay bu alternatife değinmeye bile gerek görmemiştir.

VIII. Yedinci Argüman: “Sadakat Yükümlülüğünün İhlali, Tedbiri Durumun Gerektirdiği Ölçüde Kılmıştır”

Kararda, iltisak ve irtibatlı olduğum iddia edilerek yargı yetkisini kullanmama son verilmesinin demokratik toplumda gereklilik arz ettiği ve müdahalenin Anayasa’nın ve Sözleşme’nin 15. maddesi anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olduğu belirtilmiştir. Buna karşılık, bu konuda aranan uluslararası ölçütler ne anılmış ne de uygulanmıştır. A. ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararının 184. paragrafında aranan üç temel koşul bulunmaktadır; önlemin acil duruma gerçek bir yanıt teşkil etmesi, acil durumun özel koşullarınca tam olarak haklı gösterilmesi ve suistimale karşı yeterli güvencelerin sağlanmış olması. İnceleme konusu karar ise bu ölçütleri tamamen göz ardı etmiş; 15. madde incelemesini yalnızca derogasyon bildiriminin yapılmış olmasına ve tehlikenin genel ağırlığına indirgemekle yetinmiştir.

Olağanüstü halin ilan edilmesindeki yegane sebep darbe teşebbüsüdür. Oysa kararda darbe teşebbüsüne katıldığıma, hazırlığından haberdar olduğuma veya o gece herhangi bir eylemde bulunduğuma ilişkin tek bir iddia dahi yoktur ve şahsıma isnat edilen hususların en yenisi 2015 yılına aittir. Venedik Komisyonu, darbe teşebbüsünü takiben ancak sınırlı sayıda kamu görevlisinin görevine geçici olarak son verilmesinin gerekli olabileceğini ve bu tedbirlerin mutlaka geçici nitelikte olması gerektiğini açıkça ifade etmiştir.

Tedbire eşlik eden asgari adil yargılanma ve savunma güvencelerinin devre dışı bırakılmasının ayrı ayrı gerekliliği de ortaya konulmamıştır. Anayasa’nın ve Sözleşme’nin 15. maddesi, tedbirin kendisinin değil, tedbire eşlik eden usul güvencelerinin kısıtlanmasının her biri bakımından ayrı ayrı haklılığının gösterilmesini aramaktadır. Kararda; kişiselleştirme yapılmamasının, savunma alınmamasının ve isnadın bildirilmemesinin olağanüstü halin hangi gereğinden kaynaklandığı hiçbir yerde açıklanmamıştır. İ.Ç./Türkiye kararında Mahkeme, ulusal mahkemelerin bu tür meseleleri ne Sözleşme’nin ne de Anayasa’nın 15. maddesi çerçevesinde ele aldığını, hatta bağlamsal unsurlar olarak dahi anmadığını söylemiştir (§§ 61-62).

AYM’nin kendi tespiti de bu sonucu açıkça bertaraf etmektedir. Anayasa Mahkemesi norm denetimi kararında, “bazı hukuki ve fiilî zorunluluklar nedeniyle de olsa bireyselleştirme sağlanmadan söz konusu tedbirlerin uygulanmasına izin verilmesi, Anayasa’nın 15. maddesi bağlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir sınırlama olarak görülemez” tespitini yapmıştır. Lakin incelenen karar, bu tespiti hiç anmadan, tam da AYM’nin reddettiği sonuca ulaşmıştır.^[13]

Yüksel Yalçınkaya kararında Mahkeme, derogasyon rejiminin hukukun üstünlüğü ilkesinden vazgeçme etkisi oluşturmayacağını; geçerli bir derogasyonun devlet makamlarına keyfî sonuçlar doğurabilecek davranışlarda bulunma yönünde açık çek vermediğini ve keyfiliğin doğrudan hukukun üstünlüğünün inkarı anlamına geldiğini vurgulamıştır (§§ 350, 355).

Dahası, bu karar olağanüstü halin sona ermesinden üç yıl sonra verilmiştir. Kararda olağanüstü halin 18/07/2018 tarihinde kaldırıldığı belirtilmiş, ancak karar 15/06/2021 tarihinde çıkmıştır. Buna rağmen Daire, tedbirin sürmekte olan etkilerinin hâlâ “durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde” olup olmadığını sorgulama gereği bile duymamıştır. Polyakh ve Diğerleri/Ukrayna kararında Mahkeme, önlemlerin sözde acil niteliğinin, bunların geçici bir temelde değil uzun yıllar boyunca uygulanmış olmasıyla çeliştiğini ve başlangıçtaki acil önlemlerin kademeli olarak kaldırılmasını engelleyecek hiçbir haklı neden bulunmadığını belirtmiştir (§ 307). Somut olayda ise yasak süresizdir ve kademeli kaldırmaya yönelik hiçbir mekanizma öngörülmemiştir.

IX. Sonuç

Kararda sadakat yükümlülüğü; kanuni bir tanımı bulunmayan, işlem tarihinde öngörülemez, zaman sınırı olmayan ve tek ve en ağır yaptırıma bağlanmış bir ölçüt üzerinden kurulmuştur. Ölçütü desteklemek için kullanılan AİHM kararlarının ikisi davalı devlet aleyhine sonuçlanmış, ikisi de kabul edilemez bulunmuştur. Konuyla ilgili verilen asıl ve Büyük Daire kararı olan Vogt ile hakimler bakımından doğrudan uygulanabilir olan Bilgen kararlarından hiç bahsedilmemiştir.

Yükümlülüğün ihlali ile görevin ifası arasındaki nedensellik bağı hiçbir yerde kurulmamış; kararda verdiğim hiçbir karar, yürüttüğüm hiçbir işlem ve kullandığım hiçbir yetki eleştiri konusu yapılmamıştır. “Kanaat” ve “sosyal birliktelik görünümü” eşiği, Danıştay’ın kendi içtihadında açıkça reddettiği sübjektif değerlendirmenin ta kendisidir. Nihayet tedbirin ömür boyu sonuç doğuran niteliği ile daha hafif tedbirlerin varlığı, sadakat başlığı altında hiç tartışılmamıştır.

15 Temmuz sonrasında terk edilen güvenceler, Sözleşme’nin Türkiye’ye dışarıdan dayattığı standartlar değil; Anayasa Mahkemesi’nin ve Danıştay’ın kendi eliyle kurduğu güvencelerdir. Bir darbe teşebbüsünün ağırlığı tartışma konusu değildir; ancak bu ağırlık, ona karışmış olduğu hiçbir biçimde gösterilmemiş bir yargı mensubu hakkında, bireyselleştirilmemiş bir ölçüte dayanan süresiz bir tedbir uygulanmasını meşrulaştırmaz.

Dipnotlar:

^[1] Danıştay 5. Dairesinin E: 2017/5236, K: 2021/2002, T: 15/06/2021

^[2] Tuncer Yığcı, B. No: 2015/5402, §§ 42, 47-49.

^[3] Danıştay 5. Dairesi, E. 2016/16961, K. 2018/18171, T. 10/12/2018; Danıştay 12. Dairesi, E. 2014/10025, K. 2017/5821, T. 21/11/2017; Danıştay 5. Dairesi, E. 2016/17962, K. 2018/15507, T. 13/9/2018.

^[4] Anayasa Mahkemesi, E. 1979/19, K. 1979/39, T. 9/10/1979.

^[5] Danıştay 5. Dairesi, E. 2001/5253, K. 2003/796, T. 13/3/2003.

^[6] Danıştay 5. Dairesi, E. 2011/4321.

^[7] Danıştay 12. Dairesi, E. 2016/7260, T. 30/5/2017.

^[8] Venedik Komisyonu, Opinion on Emergency Decree Laws Nos. 667-676 adopted following the failed coup of 15 July 2016, Görüş No. 865/2016 (CDL-AD(2016)037), 12 Aralık 2016, §§ 129-131.

^[9] Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi Hukuk İşleri ve İnsan Hakları Komitesi, State of emergency: proportionality issues concerning derogations under Article 15 of the European Convention on Human Rights, § 85.

^[10]Anayasa Mahkemesi, E. 2018/89, K. 2019/84, T. 14/11/2019.

^[11] GÜNDAY Metin, “OHAL Kararnameleriyle Kamu Görevlilerinin İhraç Edilmesi”, Mülkiye Dergisi, C. 40, S. 3, 2016, s. 197-203, burada s. 200-203.

^[12] Anayasa Mahkemesi, E. 2018/81, K. 2021/45, T. 24/6/2021, §§ 56-60.

^[13] Anayasa Mahkemesi, E. 2018/81, K. 2021/45, T. 24/6/2021, §§ 89 ve 107.

Dilekçe Örneğini Word Belgesi Olarak İndirmek İçin Link: Hakim-Savcılar İçin Dilekçe Örneği

DANIŞTAY BEŞİNCİ DAİRE BAŞKANLIĞI’NA

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU BAŞKANLIĞI’NA

ANAYASA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’NA

DOSYA / BAŞVURU NO : …

DAVACI / BAŞVURUCU : … (T.C. No, adres)

VEKİLİ : Av. … (Adres, UETS)

DAVALI / KARŞI TARAF : 1- Hâkimler ve Savcılar Kurulu

KONU : Müvekkilin hâkimlik/savcılık mesleğinden çıkarılmasına ilişkin işlem ve bu işlemin yargısal denetimi bakımından; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS/Sözleşme) 6., 8. ve 11. maddeleri başta olmak üzere temel hak ihlallerine ilişkin beyanlarımızın ve delil taleplerimizin sunulmasıdır.

I. DİLEKÇENİN KONUSU, ÇERÇEVESİ VE YÖNTEMİ

1. Müvekkil, Hâkimler ve Savcılar (Yüksek) Kurulu Genel Kurulu’nun … tarihli ve … sayılı kararı ile hâkimlik/savcılık mesleğinden çıkarılmış; bu işleme karşı açtığımız dava [Daireniz / Kurulunuz / Yüksek Mahkemeniz] önünde … esas sayısıyla derdest bulunmaktadır.

2. İşbu dilekçe, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM/Mahkeme) Candar ve Diğerleri/Türkiye (B. No. 31947/25 ve ekli yirmi iki başvuru) dosyasında 23 Haziran 2026 tarihinde Hükümet’e ve başvuruculara yönelttiği beş soru ile bu sorularda atıf yapılan AİHM kararları dikkate alınarak hazırlanmıştır. Anılan sorular, Türkiye’deki kanun hükmünde kararname ile meslekten çıkarma uygulamasının tümünü ilgilendiren yapısal bir denetimin çerçevesini çizmiştir.

II. UYUŞMAZLIĞIN ÖZETİ

3. Müvekkil … tarihinde hâkimlik/savcılık mesleğine intisap etmiş, … yıl boyunca … görevlerinde bulunmuş; meslek yaşamı boyunca hakkında hiçbir disiplin veya ceza soruşturması yürütülmemiş ve düzenli olarak olumlu sicillerle terfi etmiştir.

4. 16 Temmuz 2016 sabahı, darbe teşebbüsü henüz sürerken önceden hazırlanmış bir liste esas alınarak binlerce yargı mensubu hakkında işlem başlatılmıştır. Bu süreçte listede yer almak gözaltının, gözaltı açığa almanın, açığa alma tutuklamanın, tutuklama ise meslekten çıkarmanın gerekçesi yapılmış; meslekten çıkarma kararı sonra iddianameye, iddianame yargılamaya, yargılamada verilen hüküm ise nihayet meslekten çıkarmaya karşı açılan iptal davasının reddine gerekçe gösterilmiştir. Böylece her aşamanın bir sonrakini doğurduğu, hiçbir aşamada bağımsız bir denetimin yapılmadığı kapalı ve kendi kendini doğrulayan bir döngü ortaya çıkmıştır.

5. Müvekkil hakkında 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 68 ilâ 76. maddelerinde öngörülen disiplin usulüne hiç başvurulmamıştır. İsnat bildirilmemiş, müfettişçe ifadesi alınmamış, Kurul önünde dinlenmemiş, aleyhindeki bilgi ve belgeler gösterilmemiş ve savunma hakkı tanınmamıştır. Müvekkil, meslekten çıkarıldığını Resmî Gazete’de ve Kurul’un resmî internet sitesinde yayımlanan listeden öğrenebilmiştir.

6. İşleme dayanak yapılan olgular, müvekkilin yargısal faaliyetine veya mesleki performansına değil, münhasıran özel yaşamına ilişkin şu hususlardan oluşmaktadır; bir mesajlaşma uygulamasının kullanıldığı iddiası, yasal denetim altındaki bir bankadaki hesap hareketleri, YARSAV üyeliği, bir derneğe bağış, çocuğun belirli bir okula kaydettirilmesi, bir yayın organına abonelik, sohbet toplantılarına katılım, “sosyal çevre bilgisi”, kurum kanaati, istihbari raporlar, hakkında kod adı kullanıldığı iddiası ve gizli tanık beyanı.

7. Müvekkil hakkındaki ceza soruşturması/kovuşturması … ile sonuçlanmıştır (beraat / kovuşturmaya yer olmadığına dair karar / mahkûmiyet / mahkûmiyetin bozulması / halen derdest). Buna rağmen ihraç işlemi ve ona bağlanan yasaklar aynen devam etmiştir (Beraat ve takipsizlik alanlar için).

8. Tedbirin sonuçları göreve son verilmesiyle sınırlı kalmamıştır. Müvekkil ömür boyu kamu hizmetinden yasaklanmış; hukuk fakültesi mezunu olmasına rağmen avukatlık, noterlik, bilirkişilik ve arabuluculuk yapması engellenmiş; hususi damgalı pasaportu ve silah ruhsatı iptal edilmiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına işlenen “37 – KHK ile kamu görevinden çıkarma” kodu nedeniyle özel sektörde istihdamı fiilen imkânsız hâle gelmiş; kendisi ve ailesi süresiz bir yasak rejiminin muhatabı olmuştur.

III. TEDBİRİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE AİHS’İN 6. MADDESİNİN CEZAİ BOYUTUNUN UYGULANABİLİRLİĞİ

9. Uyuşmazlığın özünü oluşturan temel mesele, meslekten çıkarma tedbirinin hukuki niteliğidir. İdare ve yargı mercileri bu tedbiri “olağanüstü idari tedbir” olarak nitelendirmiş; bu nitelendirme, ceza güvencelerinin tamamının devre dışı bırakılmasının hukuki aracı olmuştur. Oysa Sözleşme organları önünde bir yaptırımın niteliği iç hukuktaki adlandırmayla değil, AİHM’in o yaptırıma yüklediği anlam ve değerlendirmeyle belirlenmektedir.

10. Engel ve Diğerleri/Hollanda kararında konulan üç ölçüt burada birlikte gerçekleşmiştir. Birinci ölçüt olan iç hukuktaki nitelendirme bakımından; kamu hizmetinden yasaklılık Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde fer’î ceza, 657 sayılı Kanun’un 125/E maddesinde ise en ağır disiplin cezası olarak düzenlenmiştir. Yani aynı sonuç, Türk hukuk sisteminde ceza olarak nitelendirilmiştir.

11. İkinci ölçüt olan isnadın niteliği bakımından; müvekkile isnat edilen fiil, doğrudan Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesinde suç olarak düzenlenen “terör örgütü üyeliği” ile eşdeğer sonuçlar doğuran “iltisak ve irtibat”tır. Kurul kararında ve ekli listede müvekkil, hakkında henüz bir iddianame dahi düzenlenmemişken “terör örgütü ile irtibatlı/iltisaklı” olarak ilan edilmiştir. Bu isnat, açıkça caydırıcı ve cezalandırıcı bir amaç taşımaktadır.

12. Üçüncü ölçüt olan yaptırımın niteliği bakımından ise tablo daha ağırdır. Ömür boyu süren, hiçbir yeniden değerlendirme mekanizması öngörülmeyen, kamu hizmetinin tamamını ve fiilen özel sektörü de kapsayan bir yasak, hürriyeti bağlayıcı cezalar dışındaki en ağır yaptırımdır.

13. Mahkeme, Polonya’daki arındırma davalarında hapis cezası içermeyen ve yalnızca on yıl süren kamu görevinden men yaptırımlarını dahi, isnadın mahiyeti, damgalayıcı etkisi ve ağırlığı nedeniyle cezai nitelikte saymış ve 6. maddenin cezai boyutunun uygulanacağına hükmetmiştir (Matyjek/Polonya, §§ 49-58; Bobek/Polonya, § 54). Türkiye uygulaması süre bakımından süresiz, kapsam bakımından daha geniş ve damgalama bakımından çok daha ağırdır.

14. Bu tespitin iç hukukta da karşılığı vardır. Anayasa Mahkemesi, kanun hükmünde kararnamelerdeki “üyelik ve mensubiyet” ibarelerinin masumiyet karinesini ihlal ettiğini tespit etmiştir (E:2018/81, K:2021/45, 24.06.2021). Bir tedbirin masumiyet karinesini ihlal edebilmesi, tanım gereği, o tedbirin cezai bir isnat içerdiğini kabul etmek demektir.

15. Bu ön tespitin sonucu şudur; müvekkil, yalnızca 6. maddenin medeni boyutundaki güvencelerden değil, cezai boyutundaki tüm güvencelerden de yararlandırılmalıdır. Bunlar başlıca; masumiyet karinesi, isnadın nitelik ve nedeninden ayrıntılı biçimde haberdar edilme, savunma hazırlığı için gerekli zaman ve kolaylık, aleyhindeki tanıkları sorguya çekme hakkı, şüpheden yararlanma ilkesi, hukuka aykırı delilin dışlanması ve suç ve cezaların kanuniliği ile geriye yürümezlik ilkeleridir.

16. Kaldı ki tedbirin yalnızca medeni hak ve yükümlülükleri konu aldığı kabul edilse dahi, 6. maddenin uygulanabilirliği tartışmasızdır. Vilho Eskelinen ve Diğerleri/Finlandiya [BD] kararında konulan ölçüte göre bir kamu görevlisinin 6. madde korumasından yoksun bırakılabilmesi için ulusal hukukun söz konusu meslek mensuplarını mahkemeye erişimden yoksun bırakması ve bu dışlamanın nesnel gerekçelere dayanması gerekir. Somut olayda yargı yolu açık olduğuna göre, 6. madde bütün gerekleriyle uygulanmalıdır.

17. Baka/Macaristan [BD] kararı bu ölçüte iki şart daha eklemiştir; kısıtlamanın uyuşmazlık doğmadan önce var olması ve genel nitelik taşıması. Somut olayda ise kısıtlama, uyuşmazlığı doğuran tasarrufla aynı anda ve aynı metinle ortaya çıkmıştır.

18. Burada özellikle vurgulanmalıdır ki, Mahkeme Candar dosyasında dördüncü soruyu 6. maddenin medeni boyutu üzerinden formüle etmiş olsa da, aynı soruda “bütünüyle hakkaniyet ölçütü” ifadesine yer vermiş ve Yüksel Yalçınkaya/Türkiye [BD] kararının cezai boyuta ilişkin paragraflarına (§ 259, §§ 300-356) atıf yapmıştır. Bu atıf, ceza yargılamasında geliştirilen güvencelerin KHK’larla gerçekleştitilen ihraç yargılamalarına uygulanabileceğinin açık işaretidir.

19. Nitekim López Ribalda ve Diğerleri/İspanya kararında Büyük Daire, delillerin kabul edilebilirliğine ilişkin ilkelerin ceza hukuku bağlamında geliştirilmiş olmakla birlikte medeni ve idari yargılamaların hakkaniyetinin incelenmesinde de uygulanabileceğini ve devletlerin bu alanda daha geniş bir marja sahip olmakla birlikte 6. maddenin cezai boyutunda geliştirilen güvenceleri gözetebileceğini belirtmiştir (§ 152).

20. Sonuç olarak: Bir kişiyi ömür boyu kamu hizmetinden yasaklayan, kamuoyu önünde terör örgütüyle ilişkilendiren ve fiilen bir “sivil ölüme” mahkum eden bir tedbirin, ceza yargılamasındaki güvencelerin hiçbirinden yararlandırılmaksızın uygulanması, Sözleşme ile bağdaşmamaktadır.

IV. ÖZEL HAYATA VE AİLE HAYATINA SAYGI HAKKI İHLAL EDİLMİŞTİR

A. Müdahalenin varlığı

21. Sözleşme genel bir istihdam hakkı, kamu hizmetine erişim hakkı ya da belirli bir mesleği seçme hakkı öngörmemiştir. Ancak, özerk bir kavram olan “özel hayat”, konut dokunulmazlığı ve fiziksel bütünlükle sınırlı kalmayıp; kişinin bireysel kimliğini geliştirdiği, dış dünyayla anlamlı sosyal bağlar kurduğu ve ekonomik varlığını inşa ettiği mesleki yaşamı da içine almaktadır(Denisov/Ukrayna [BD], § 100).

22. Mahkeme bu güvencenin askeri hizmetten ihraçtan yargı görevinden alınmaya kadar birbirinden çok farklı dava türlerinde işletildiğini belirtmiştir (§ 101). Bu tespit, ihraç edilenlerin mesleki çeşitliliğinin 8. maddenin uygulanabilirliği bakımından bir farklılık doğurmadığını göstermektedir.

23. Mahkeme mesleki yaşamı etkileyen tedbirleri iki ayrı açıdan 8. madde kapsamına almıştır. Nedensellik odaklı yaklaşımda,tedbirin altında yatan gerekçelerin doğrudan özel hayata ilişkin hususlar içermesi yeterli görülmüştür. Örneğin askeri polisin cinsel yönelime ilişkin soruşturmaları (Smith ve Grady, § 71), bir hâkimin özel ilişkileri, kıyafeti ve annesinden ayrı yaşaması gerekçe gösterilerek görevden alınması (Özpınar/Türkiye, §§ 43, 47) ve bir memurun inançları ile eşinin kıyafeti nedeniyle daha az önemli bir göreve atanması (Sodan/Türkiye, §§ 47-49) bu kapsamda değerlendirilmiştir. Sonuç odaklı yaklaşımda ise tedbirin kişinin çevresi, dış dünyayla ilişki kurma olanakları ve itibarı üzerindeki somut etkileri esas alınmıştır (Denisov, §§ 102-109).

24. Somut olayın ayırt edici özelliği, her iki yolun aynı anda ve tam olarak işlemesidir. İhraca dayanak yapılan hususların tamamı, banka hesabı, sendika ve dernek üyeliği, bağış, çocuğun okulu, yayın aboneliği, sosyal çevre, sohbet toplantıları, kişinin özel hayatının, din ve vicdan özgürlüğünün, ifade ve örgütlenme özgürlüğünün kullanımına ilişkindir ve hiçbiri mesleki bir kusura işaret etmemektedir. Tablo, Özpınar ve Sodan kararlarında 8. Maddenin uygulandığı hususlarla birebir örtüşmektedir.

25. Sonuçlar bakımından ise durum çok daha ağırdır. Müvekkil gelirini ve emeklilik beklentisini yitirmiş, ailesinin maddi refahı yıkıma uğramış, “terör örgütü bağlantısı” isnadının resmen ilan edilmesi sosyal ilişkilerini ve mesleki çevresini yok etmiştir ve Denisov (§ 116) kararında aranan eşik fazlasıyla aşılmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu sonuçların Anayasa’nın 20. maddesi anlamında müdahale oluşturduğunu kabul etmek zorunda kalmıştır.

26. Müdahalenin varlığı bu şekilde ortaya konulduktan sonra çözülmesi gereken mesele, müdahalenin 8. maddenin ikinci fıkrasındaki kanunla öngörülme, meşru amaç ve demokratik toplumda gereklilik eşiğini karşılayıp karşılamadığıdır. Aşağıda görüleceği üzere müdahale hiçbir eşiği karşılmamaktadır.

B. Kanunilik

1. Sadakat Yükümlülüğünün Olağanüstü Hâl Öncesi İçeriği ve Sınırı

27. Anayasa’nın 129/1. maddesi, memur ve diğer kamu görevlilerinin Anayasa’ya ve kanunlara sadık kalarak görev yapmalarını zorunlu kılmıştır. Hâkim ve savcılar bakımından bu yükümlülük, yargı yetkisinin bağımsız ve tarafsız mahkemelerce Türk Milleti adına kullanılacağını belirten 9. madde ve hâkimlerin Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vereceklerini düzenleyen Anayasa’nın 138. maddesiyle doğrudan bağlantılıdır.

28. Bu düzenlemelerin ortak özelliği sadakatin, belirli bir hükümete, siyasi iktidara ya da yönetime kişisel bağlılık değil; Anayasa’ya, hukukun üstünlüğüne ve demokratik anayasal düzene bağlılığı gerektirmesidir. Yürürlükteki mevzuatta “devlete sadakat” adıyla müstakil bir yükümlülük kavramsal olarak dahi yer almamaktadır. 657 sayılı Kanun’un 6. maddesi “Sadakat” kenar başlığı altında memurun Anayasa’ya ve kanunlara sadık kalmasını, yani hukuka sadakati düzenlemiş; 7. maddesi ise “Tarafsızlık ve devlete bağlılık” başlığı altında esas itibarıyla Türk Ceza Kanunu’nun “Millete ve Devlete Karşı Suçlar” kısmındaki fiillerin işlenmemesini öngörmüştür.

29. Uygulamada bu iki maddenin yalnızca kenar başlıkları harmanlanarak, madde metinlerinin öngörmediği yeni ve sınırsız bir “devlete sadakat” yükümlülüğü üretilmiştir. İdare, madde metniyle kendini bağlamaksızın bir keyfilik alanı oluşturmuştur. Bu durumun somut göstergesi son derece nettir. Zira bir içtihat veri tabanı taramasında, Danıştay’ın ve bölge idare mahkemelerinin 657 sayılı Kanun uygulamasında “sadakat” kavramına yer verdiği 169 karardan 161’i 2013 sonrasında verilmiştir. Kırk yıl boyunca neredeyse hiç kullanılmayan bir kavramın birkaç yıl içinde yüzlerce karara girmesi, bunun mevcut bir hukuk kuralının yorumu değil, sonradan üretilmiş bir gerekçe olduğunu göstermektedir.

30. Bu saptamanın iki sonucu vardır. Birincisi, hakkında kanuni tanım bulunmayan bir yükümlülüğe dayanılarak temel hak sınırlaması yapılamaz. Çünkü Anayasa’nın 13. maddesi sınırlamanın kanunla yapılmasını aramaktadır. İkincisi, kavram iki yönlü bir belirsizlik taşımaktadır. Sadakat kime karşıdır ve içeriği nedir? Devlete mi, Anayasa’ya mı, siyasal rejime mi, yoksa iktidara mı? Bu soruların cevabı kanunda gösterilmedikçe ölçüt öngörülebilir değildir.

31. Türk yargısı bu ayrımı 15 Temmuz öncesinde açıkça yapmıştır. Danıştay, yabancı bir ülkeye iltica isteğinde bulunmuş bir kişinin memurluğa atanmaması işlemini incelediği kararında, 657 sayılı Kanun’da salt bu tür bir başvuruyu “Devlete sadakat veya bağlılıkla bağdaşmayan ya da Devletin itibarını kıran” bir eylem sayacak bir hüküm bulunmadığını, dolayısıyla işlemin hukuki dayanağı olmadığını belirtmiştir (Danıştay 5. Dairesi 1987/1804 E.1989/1655 K). Yani Danıştay, 6 ve 7. maddelerdeki genel ibarelerden hareketle bireysel bir işlem tesis edilemeyeceğine daha 1989 yılında karar vermiştir. Aynı ölçüt 2016’dan sonra uygulanmış olsaydı, anılan idari işlemlerin hukuki geçerliliğini koruması imkânsız hale gelirdi.

32. Sözleşme organları bakımından ise ayrım daha da nettir. Guja/Moldova [BD] kararında kamu görevlilerinin bir sadakat, ihtiyat ve gizlilik yükümlülüğü taşıdığı kabul edilmiş (§§ 70-71); ancak yükümlülüğün nihai muhatabının somut hükümet ya da iktidar değil, kamu yararı ve hukuk devleti olduğu belirtilmiştir.

33. Bilgen/Türkiye kararında bu ayrım yargı mensupları bakımından daha da netleştirilmiştir. Mahkeme, yürütmeye hiyerarşik olarak bağlı memurlara ilişkin içtihadın hâkimlere aynen uygulanamayacağını; hâkimlerin özel güven ve sadakat bağının devlet gücünü elinde bulunduranlara değil, hukukun üstünlüğüne ve demokrasiye sadakat olarak anlaşılması gerektiğini vurgulamıştır (§ 79). Devlet memurları için sadakat hükümet politikalarını uygulama yükümlülüğüne dayanırken, yargı mensupları hükümetin hukuka aykırı davranışlarını ve yetkiyi kötüye kullanımını denetlemek gibi bağımsız bir rol üstlenmiştir.

34. Vogt/Almanya kararında Mahkeme, demokratik devletin kamu görevlilerinden sadakat talep edebileceğini kabul etmekle birlikte (§ 59), sadakat yükümlülüğünün ihlalinin soyut varsayımlara veya salt yasal bir örgüte üyeliğe dayandırılamayacağını; bireyin geçmiş hizmetlerinin, temiz sicilinin ve eylemlerinin görevine yansıma biçiminin somut olarak incelenmesi gerektiğini belirtmiştir (§§ 59-60). Aynı kararda eleştiri konusu yapılan husus, yükümlülüğün “işlevi ve rütbesi ne olursa olsun her kamu görevlisi için eşit ölçüde” uygulanması ve hizmet ile özel hayat arasında hiçbir ayrım gözetilmemesidir.

35. Pitkevich/Rusya kararında müdahaleyi haklı kılan unsur, başvurucunun mahkeme başkanı olarak duruşmalarda dua etmesi, tarafları dinî bir örgüte katılmaya davet etmesi ve yargı kararlarını dinî katılıma bağlı kılması gibi bizzat görev icrası sırasında gerçekleşen somut ve belgelenmiş eylemleridir. Somut olayda ise müvekkilin yargısal veya idari yetkisini örgütsel bir amaçla kullandığına dair tek bir tespit dahi yoktur.

36. Nihayet, bir mesajlaşma uygulamasının kullanıldığı iddiası teknik olarak doğrulanmış olsaydı dahi tek başına sadakat yükümlülüğüne aykırılık teşkil etmezdi. Mahkeme, bu tür bir uygulama kullanımının olsa olsa ancak ilk bakışta zayıf bir bağlantıya işaret edebileceğini belirtmiş (Yüksel Yalçınkaya [BD], § 259); mesaj içerikleri ve bağlamları incelenmeden otomatik bir varsayım kurulamayacağını vurgulamıştır (Akgün/Türkiye, § 173; Yalçınkaya, §§ 255-272). Müvekkilin ihracı anında, bu uygulama üzerinden paylaştığı ileri sürülen ve hâkimin bağımsızlığına, tarafsızlığına ya da anayasal düzene sadakate aykırılık teşkil eden hiçbir bilgi dosyada bulunmamış, sonrasında da böyle bir veri dosyaya girmemiştir. Ne idare, ne Kurul, ne de yargı mercileri bu yönde en küçük bir emare ortaya koyabilmiştir. Buna rağmen, aksi kanıtlanamayan otomatik bir sadakatsizlik karinesi geliştirilmiştir.

2. “İltisak” ve “İrtibat” Erişilebilir ve Öngörülebilir Değildir

37. Sözleşme’nin 8/2. maddesindeki “kanunla öngörülmüş olma” koşulu, yalnızca müdahalenin iç hukukta bir dayanağının bulunmasını değil; kanunun erişilebilir, sonuçları itibarıyla öngörülebilir ve hukukun üstünlüğüyle uyumlu olmasını da gerektirir (Özpınar/Türkiye; N.F./İtalya; Oleksandr Volkov/Ukrayna, § 169).

38. Kanun ayrıca, kamu otoritesinin hangi koşullarda Sözleşme haklarını etkileyen önlemlere başvurabileceğini yeterli açıklıkta göstermeli ve keyfî müdahalelere karşı güvence sunmalıdır. Bu nedenle özel usul güvencelerinin varlığı belirleyicidir (Volkov, § 170). Temel hakları etkileyen konularda idareye sınırsız ve kontrolsüz takdir yetkisi tanınması hukukun üstünlüğü ilkesine aykırıdır (Al-Nashif/Bulgaristan; Rotaru/Romanya; Klass ve Diğerleri/Almanya). Ulusal güvenlik söz konusu olduğunda dahi bu ilkelerin gözetilmesi zorunludur.

39. Somut olayda müdahalenin dayanağı, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesidir. Anılan hükümde, terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapılara “üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen” hâkim ve savcılar hakkında meslekten çıkarma kararı verileceği düzenlenmiştir.

40. Hükmün en dikkat çekici yanı, yaptırımın bir olguya değil, bir “değerlendirme”ye bağlanmış olmasıdır. Maddede bu değerlendirmenin hangi delillere, hangi ispat eşiğine ve hangi usule dayanacağı gösterilmemiş; takdir yetkisinin kapsamı ve kullanım tarzı hiçbir biçimde sınırlandırılmamıştır. Böylece Kurul’a, bir hukuk devletinde kabulü mümkün olmayan genişlikte, denetimsiz ve şeffaf olmayan bir yetki tanınmıştır.

41. Bu genişlik, aynı KHK’nın 9. maddesiyle tamamlanmıştır. Anılan hükümde, kararname kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu görevleri sebebiyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluklarının doğmayacağı düzenlenmiştir. Sınırsız takdir yetkisinin sorumsuzluk zırhıyla birleştirilmesi, keyfilik potansiyelini azami düzeye çıkarmıştır. Nitekim Venedik Komisyonu da bu sorumsuzluk hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

42. “İltisak” ve “irtibat” kavramları Türk hukuk sistemine ilk kez 667 sayılı Kararname ile girmiştir. Bu kavramlar ne anılan kararnamede ne de başka bir mevzuatta tanımlanmıştır. Kavramların kapsamını belirleyen bir yargı kararı da işlem tarihinde mevcut değildi. Kişilerin hangi davranış veya sosyal ilişkilerinin, hangi döneme ait olguların, hangi ilişki yoğunluğunun ve hangi nesnel ölçütlerin bu kavramların kapsamına gireceği hiçbir metinde gösterilmemiştir.

43. Anayasa Mahkemesi kavramların yeterli hukuki belirlilik taşıdığı sonucuna, kararnamenin yürürlüğe girmesinden yaklaşık üç yıl sonra ulaşmış; üstelik “iltisak”ı “kavuşan, bitişen, birleşen”, “irtibat”ı ise “bağlantılı” biçiminde tanımlarken hukuki bir çerçeveye değil, doğrudan Türk Dil Kurumu sözlüğüne dayanmıştır. Danıştay ise kavramlara özgün bir tanım getirmemiş, bu karara atıfla yetinmiştir.

44. Bir kavramın sözlük anlamının bulunması, o kavrama yer veren hukuk normunu düzenlediği hukuki menfaatler bakımından kendiliğinden belirli hâle getirmez. Dahası, bir kavrama gerçek anlamının sonradan mahkeme içtihatlarıyla kazandırılacak olması, o kavramın işlem tarihinde yeterince belirli olmadığının en açık göstergesidir.

45. Burada, “disiplin alanında genel formülasyonun nesnel bir zorunluluk olduğu ve tek başına kanunilik ihlali doğurmayacağı” savunmasını ileri sürülebilir. Bu savunmanın dayanağı Volkov kararının kendisidir. Zira Mahkeme orada kanunların genellik ilkesi gereği mutlak kesinlik gösteremeyeceğini, disiplin normlarında davranışları ayrıntılı biçimde tanımlamanın neredeyse imkânsız olduğunu ve bu alanda makul bir yaklaşım benimsenmesi gerektiğini kabul etmiştir (§§ 175-178). Aynı husus 667 sayılı Kararname bakımından Pişkin/Türkiye kararında da tekrarlanmıştır (§ 207).

46. Ancak bu savunmanın cevabı da yine Volkov kararında mevcuttur. Mahkeme, aynı paragrafın devamında genel formülasyonun kabul edilebilirliğini dört faktörün varlığına bağlamıştır; (i) hükmün kesin ve tutarlı bir yorum pratiğinin bulunması (§§ 179-180), (ii) işlem başlatılması için bir zamanaşımı süresinin öngörülmüş olması (§ 181), (iii) kademeli ve orantılı bir yaptırım ölçeğinin varlığı (§§ 182-183) ve (iv) disiplin organının kaçınılmaz takdir yetkisine karşı en önemli denge unsuru olarak bağımsız ve tarafsız bir denetimin bulunması (§ 184). Bu dört unsurun yokluğunda, disiplin merciinin arzu etmesi hâlinde bir hâkimin meslek hayatının herhangi bir anında yaptığı neredeyse her adım görevden alma için yeterli bir gerekçe sayılabilecektir (§ 185).

47. Öncelikle, birinci faktör somut olayda hiç mevcut olmadığı gibi, aksine tutarsız ve genişletici bir pratik oluşmuştur. Danıştay’a göre kişilerin “bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması” yeterli sayılmıştır. Bir kişinin temel haklarının ömür boyu askıya alınmasının olgulara değil “kanaat”e ve “görünüm”e bağlanması, Volkov’un aradığı kısıtlayıcı yorumun tam zıddıdır.

48. Venedik Komisyonu’nun aynı bağlamda önerdiği ölçüt çok daha nettir. Bir görevden alma kararı, ancak kamu görevlisinin demokratik hukuk düzenine sadakati konusunda nesnel olarak ciddi şüpheler uyandıracak biçimde hareket ettiğini açıkça gösteren hususların bir araya gelmesi halinde verilebilir. Kararnamelerde ve Kurul kararında bu nitelikte hiçbir husus gösterilmemiştir.

49. Belirsizliği daha da artıran bir başka husus, Anayasa Mahkemesi’nin arındırma tedbirlerinde ceza davalarındaki gibi katı ispat koşullarının aranmayabileceğini belirterek “iltisak ve irtibat” için ceza hukukuna göre daha düşük bir ispat eşiği kabul etmesidir. Kavramın kapsamındaki genişlik ile ispat eşiğindeki düşüklük bir araya geldiğinde, kavramların sınırı fiilen ortadan kalkmıştır.

50. İkinci faktör bakımından, kararnamelerde “irtibat ve iltisak” oluşturduğu ileri sürülen hususların hangi zaman dilimine ilişkin olabileceğine dair hiçbir sınırlama yoktur. Uygulamada hâkim adaylığı dönemine kadar uzanan hususlar ihraç gerekçesi yapılmış; kanunda öngörülen disiplin ve ceza zamanaşımı sürelerinin geçip geçmediği hiçbir kararda tartışılmamıştır. Volkov (§ 181) kararında tespit edilen kusur burada aynen tekrarlanmıştır. Üstelik o kararda söz konusu olan mesleki bir ödevin ihlali iken, burada söz konusu olan salt bir “ilişki durumu” olduğundan zaman sınırının yokluğu çok daha ağır birsonuç doğurmuştur.

51. Üçüncü faktör bakımından KHK’lar tek ve ağır bir yaptırım öngörmüş ve uyarma, kınama, aylıktan kesme, derece indirimi veya görevden uzaklaştırma gibi hiçbir ara tedbire yer vermemiştir. Volkov olayında en azından üç aşamalı bir tedbir mevcutken burada tek bir seçenek bırakılmıştır. Bu katılık, her somut olayda menfaatler dengesinin kurulmasını tanım gereği imkânsız kılmıştır.

52. Dördüncü faktör bakımından ise tedbir, doğrudan dava konusu edilemeyen bir kararnameyle hayata geçirilmiş ve yargı yolu ancak 685 sayılı Kararname ile ve Danıştay’a başvuru şartına bağlanarak gecikmeli biçimde açılmıştır. Karar veren merciin tarafsızlığına ilişkin ayrıntılı iddialarımız aşağıda anlatılmıştır.

53. Erişilebilirlik ölçütü bakımından da tablo aynıdır. 667 sayılı Kararname’nin yürürlük tarihinden önce, Türkiye’de herhangi bir dinî ya da sosyal grupla “irtibatlı” veya “iltisaklı” olmanın meslekten çıkarılmayı gerektirdiğine dair ne bir yasal düzenleme, ne bir yargı kararı, ne de yerleşik bir idari uygulama mevcuttu ve 2802 sayılı Kanunda bu nitelikte bir ihraç sebebi bulunmamaktaydı.

54. Kurul kararlarında dayanak yapılan Millî Güvenlik Kurulu kararları bu boşluğu dolduramamıştır. Zira bu kararlar gizli olup yalnızca Bakanlar Kurulu’na yönelik tavsiye niteliğindedir; icrai olmadığı gibi yargısal denetime de tabi değildir. Erişilebilir ve bağlayıcı bir düzenleyici işleme dönüştürülmemiş, yaptırım gerektiren bir durum olarak düzenlenmemiştir. Nitekim Mahkeme, bir vali yardımcısının görev yerinin Millî Güvenlik Kurulu kararına dayanılarak değiştirilmesini özel hayata müdahale saymış; Hükümet’in müdahalenin yasal dayanağını ortaya koyamadığını belirtmiş ve bir kişinin dinî bir harekete yakınlığının tek başına yaptırım için yeterli olmadığını, tarafsız davranmadığına veya ulusal güvenliğe tehdit oluşturduğuna dair somut kanıt gerektiğini vurgulamıştır (Sodan, §§ 45-61).

55. Buna zamansal boyut da eklenmiştir. Sözkonusu yapının silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin ilk yargı kararı 24 Nisan 2017 tarihinde verilmiş ve 26 Eylül 2017’de kesinleşmiştir. Müvekkilin meslekten çıkarıldığı tarihte kesinleşmiş bir mahkeme kararı yoktur. Venedik Komisyonu da bu yapıyla ilişkili olmanın hangi andan itibaren hukuka aykırı sayılacağının belirlenmesini ve bu tarihin tüm kamu görevlilerince bilinebilir olmasını aramış; ancak böyle bir tarih hiçbir zaman belirlenmemiştir.

56. Bu nedenle ihraca dayanak yapılan hususların tamamı, gerçekleştikleri tarihte hukuka uygun eylemlerdir. Bir mesajlaşma uygulamasının kullanılması, yasal denetim altındaki bir bankada işlem yapılması, yasal olarak kurulmuş bir okula çocuk kaydettirilmesi, yasal bir mesleki kuruluşa üye olunması ve yasal bir derneğe bağış yapılması yasallık karinesinden yararlanmıştır (Yüksel Yalçınkaya [BD], §§ 384-402; Taner Kılıç (No. 2), § 104). Ceza hukuku bakımından yasallık karinesinden yararlanan bir eylem, aynı kişinin özel hayatına ömür boyu etki eden bir yaptırımın “öngörülebilir” dayanağı olamaz.

57. Bu husus, N.F./İtalya kararıyla da doğrulanmıştır. Mahkeme orada, bir hâkime mason locasına üyeliği nedeniyle disiplin cezası öngören idari düzenlemenin, bu üyeliğin yargısal görevlerin gereği gibi yerine getirilmesiyle bağdaşmayacağını öngörülebilir kılmadığını belirtmiş ve yalnızca uyarma cezası verilmiş olmasına rağmen “yasayla öngörülme” koşulunun karşılanmadığına hükmetmiştir. Uyarma cezası bakımından aranan bu ölçüt, ömür boyu kamu hizmetinden yasaklanma bakımından evleviyetle geçerlidir.

58. Burada iki husus daha vurgulanmalıdır. Birincisi, kavramların uygulanmasında göze çarpan bariz seçiciliktir. Zira aynı kurum ve çevrelerle geçmişte yoğun ilişkileri bulunan, ancak siyasi konumu farklı olan kişiler hakkında bu tür “delillerin” hiç gündeme getirilmemiş olması, normun keyfî yoruma açıklığının en somut göstergesidir. İkincisi, isnat edilen olguların önemli bir kısmı, devlet ile anılan yapı arasındaki ilişkilerin resmî düzeyde en üst seviyede ve olumlu seyrettiği döneme aittir. Devletin bizzat teşvik ettiği ya da en azından hoş gördüğü bir sosyal ilişkinin yıllar sonra ömür boyu yasaklanma gerekçesi yapılacağını hiçbir kamu görevlisinin öngörmesi beklenemez.

59. Nihayet, geriye yürüme sorunu bağımsız bir kanunilik kusurudur. Kurul, gerekçeli kararında tüm hâkim ve savcıların mesleğe kabullerinden karar tarihine kadar geçen süredeki özel ve mesleki yaşamlarını, sosyal çevrelerini ve kariyerlerini değerlendirmeye aldığını belirtmiştir. Oysa müvekkil 15 Temmuz 2016’dan hemen sonra açığa alınmıştır; dolayısıyla karara esas alınan hususların tamamı, kavramların mevzuata girdiği tarihten önceki döneme aittir. Kanunların geçmişe etkili olmaması hukuk devletinin temel ilkesi olduğuna göre, bu haliyle 667 sayılı Kararname’nin 3. maddesi hukuki güvenlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

3. Fişleme, Sosyal Çevre Bilgisi ve Kişisel Verilerin Toplanmasının Yasal Dayanağı Yoktur

60. Müdahale yalnızca meslekten çıkarma işleminden ibaret değildir. Müvekkilin mesleki ve özel yaşamına ait kişisel veri niteliğindeki bilgilerin, hakkında hiçbir disiplin soruşturması bulunmaksızın toplanması, arşivlenmesi ve aleyhine kullanılması da başlı başına bir 8. madde müdahalesidir ve bu müdahalenin ayrıca kanuni dayanağı bulunmalıdır.

61. Ancak öyle bir dayanak yoktur. Kurul’a kanunlarla verilen özlük hakları konusundaki karar alma yetkisi, hâkim ve savcılara ilişkin doğruluğu teyit edilmemiş her türlü bilgiyi toplama, gizli dosyalarda arşivleme ve aksini kanıtlama imkânı sunmaksızın kullanma yetkisi verdiği biçimde yorumlanamaz. Bu tür yetkilerin kullanımına ilişkin takdirin kapsamı ve biçimi kanunda yeterli açıklıkta gösterilmelidir (Rotaru/Romanya; Malone/Birleşik Krallık). Mevzuatın ayrıca hangi bilgilerin hangi usulle toplanacağını da belirtmesi gerekir.

62. Aksine, 2802 sayılı Kanun’un 58 ilâ 60. maddelerinde açık ve gizli sicil dosyalarında nelerin tutulacağı tahdidi olarak sayılmıştır. Bu bilgiler dışındaki verilerin Kurul tarafından derlenmesi yasal olarak mümkün değildir. Buna rağmen kimin tarafından, hangi ölçütlerle ve hangi kaynaklardan derlendiği belirsiz “sosyal çevre bilgisi” ve “mahallinde araştırma” raporları ihraç kararına dayanak yapılmıştır.

63. Aynı sorun, kararın Resmî Gazete’de ve Kurul’un internet sitesinde yayımlanması bakımından da geçerlidir. 670 ve 673 sayılı kararnamelerin ilgili hükümleri, ilan bakımından hiçbir ilave güvence öngörmemiştir. Denetimsiz ve sorumsuz bir yetkinin kullanılması suretiyle hazırlanan, listedekileri sürekli biçimde damgalayan bir kararın ilan edilmesine imkân tanıyan bu düzenlemeler, 8. madde anlamında “kanun” niteliği taşımamaktadır.

64. Bütün bunlar birlikte değerlendirildiğinde müdahale, 8/2. maddede aranan kanunilik ölçütünü daha ilk aşamada karşılayamamıştır. Mahkeme, kanunilik şartının karşılanmadığını saptadığı hâllerde meşru amaç ve gereklilik incelemesine girmeye gerek görmemiştir (Yüksel Yalçınkaya [BD], § 397). Bununla birlikte, uyuşmazlığın kapsamı gözetilerek diğer ölçütler bakımından da beyanlarımız aşağıda sunulmuştur.

E. Meşru Amaç Bulunmamaktadır

65. Kurul, meslekten çıkarmanın amacını “yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığının sağlanması” olarak açıklamıştır. Her şeyden önce, Sözleşme’nin 8/2. maddesinde —10. maddeden farklı olarak— böyle bir meşru amaca yer verilmemiştir.

66. İkincisi, ileri sürülen amaç ile uygulanan yöntem arasında hiçbir illiyet bağı kurulamamıştır. Müvekkilin gerek özel gerek mesleki yaşamındaki davranışları sebebiyle yargının bağımsızlığını veya tarafsızlığını zedelediğine dair tek bir şikâyet, tek bir disiplin soruşturması, tek bir somut olay dahi gösterilememiştir.

67. Üçüncüsü, Venedik Komisyonu’nun belirttiği üzere siyasi sebeplerle veya siyasi motifli görevden almalar, doğurdukları caydırıcı etki nedeniyle yargı bağımsızlığına bizzat tehdit oluşturur. Yargının bağımsızlığını korumak amacıyla, hiçbir usulî güvence tanımaksızın yargı mensuplarının üçte birine yakınını tasfiye etmek, ileri sürülen amacı ortadan kaldırmıştır.

68. Dördüncüsü, 15 Temmuz sonrası toplu meslekten çıkarmaların asıl amacının, belirli bir sosyal gruba mensup olduğu varsayılanların kamudan tasfiyesi olduğu, en üst düzey yetkililerin kamuya açık beyanlarıyla sabittir. Oysa herhangi bir sosyal veya dinî topluluk içinde yer almak, yalnızca bir kimlik aidiyetinin göstergesidir. O topluluk içinde suç işleyen kişilerin bulunması, tüm mensuplara kolektif sorumluluk yüklenmesini haklı kılmaz. Aksi yaklaşım, kimliğe dayalı tasfiyelere kapı aralayarak Sözleşme’nin sağladığı korumayı anlamsız hâle getirir.

69. Bu tespit Polyakh ve Diğerleri/Ukrayna kararıyla da doğrulanmıştır. Mahkeme orada, reform ihtiyacının ve demokratik düzeni koruma amacının soyut meşruiyetini kabul etmekle birlikte, bu amacın bireysel rol ve kusuru gözetmeyen kolektif bir sorumluluk rejimini haklılaştırmaya yetmeyeceğini; hatta bu denli geniş kapsamlı bir tedbirin hedeflenen amaca gerçekten hizmet edip etmediğinin dahi şüpheli olduğunu vurgulamıştır (§§ 291-308).

F. Demokratik Toplumda Gereklilik

1. Karar Alma Sürecindeki Usulî Güvenceler

70. Sözleşme’nin 8. maddesi açık bir usul hükmü içermemekle birlikte, müdahale önlemlerine ilişkin karar alma sürecinin adil olması ve bu maddeyle korunan çıkarlara gereken saygıyı sağlayacak nitelikte bulunması aranmıştır. Turek/Slovakya kararında Mahkeme, gizli servis kayıtlarına dayanan bir güvenlik tedbiri bakımından, bireyin aleyhindeki kayıtların doğruluğuna etkili biçimde itiraz edebileceği adil bir usulün 8. maddemin özünde yer aldığını ve böyle bir usulün yokluğunun tek başına ihlale yol açtığını saptamıştır (§ 111). Aynı ilke 667 sayılı Kararname bağlamında da yinelenmiştir (Pişkin, § 214).

71. Bu, 8. maddenin usul boyutunu 6. maddeden bağımsız olarak devreye sokan ayrı bir denetim kanalıdır. Dolayısıyla, yargısal denetimin yeterliliğine ilişkin tartışmadan bağımsız olarak, karar alma sürecinin kendisi ayrıca denetlenmelidir.

72. Aynı gereklilik Anayasa Mahkemesi’nin 2016 öncesi içtihadında zaten ortaya konulmuştur. Mahkeme’ye göre özel hayata müdahale eden bir tasarrufun karar alma sürecinde ilgiliye, deliller ve kanıtlanması dahil, hakkını adil şartlarda savunabileceği usule ilişkin etkili güvenceler sağlanmalıdır. Bu güvencelerin amacı keyfî müdahaleyi önlemek ve müdahalenin gerekçelendirilmesini sağlamaktır.

73. Anayasa Mahkemesi bu alanda üç somut ölçüt geliştirmiştir. Birinci ölçüt; özel hayata ilişkin bir olgunun mesleki hayata etkisi somut olarak gösterilmeli, bunun kurumun işleyişi üzerindeki etkileri ve riskleri ortaya konulmalı ve bu değerlendirmeler yeterli ve ikna edici gerekçelerle desteklenmelidir. İşlem ayrıca ilgilinin geçmiş mesleki sicili ve başarı durumu dikkate alınarak ölçülülük yönünden irdelenmelidir. İkinci ölçüt; özel hayata ilişkin bilginin elde ediliş usulü denetlenmelidir; hakkında idari tahkikat başlatıldığı belirtilmeden, somut fiiller bildirilmeden ve hangi hukuki işleme esas alınacağı açıklanmadan, ifadeyi alanın kimliği karartılarak temin edilen beyanlar hukuken şüpheli sayılmıştır. Üçüncü ölçüt: Hangi olguların sübuta erdiği ve bunların görevle ilişkisi kararda gösterilmelidir.

74. Anayasa Mahkemesi bu çizgiyi bir adım daha ileri götürerek, on yıl önce bir kez gerçekleşmiş ve tekrarlanmamış bir eylemin “tekrarlanabileceği” ihtimalinden hareketle varsayıma dayalı hüküm kurulmasını da kabul etmemiştir. Kişinin geçmişteki bir davranışının, hakkında somut hiçbir tespit yapılmaksızın gelecekteki bir tehlikenin karinesi sayılamayacağı yolundaki bu ilke, istihbari verilere dayanan ihraçlar bakımından doğrudan uygulanabilir niteliktedir.

75. Bu ölçütler somut olaya uygulandığında sonuç nettir. İhraç kararında ve bunu denetleyen yargı kararlarında; müvekkilin özel hayatına ilişkin olguların mesleki hayatı üzerinde ne gibi bir etki doğurduğu, kurumun işleyişini nasıl tehlikeye attığı, hangi somut fiilin sübuta erdiği ve bunun görevle ilişkisinin ne olduğu hiçbir yerde açıklanmamıştır. Delilin hangi hukuki dayanakla, hangi usulle ve kimin kararıyla elde edildiği hiçbir aşamada denetlenmemiştir. Müvekkilin olumlu sicilleri, düzenli terfileri ve hakkında hiç disiplin soruşturması yürütülmemiş olması ölçülülük değerlendirmesinde hiç dikkate alınmamıştır.

76. Anayasa Mahkemesi’nin 2016 öncesinde bir naklen atama veya bir astsubayın ilişiğinin kesilmesi bakımından aradığı güvencelerin hiçbirinin, ömür boyu sonuç doğuran ve yüz binlerce kişiyi etkileyen bir tedbir bakımından işletilmemiş olması, başlı başına bir içtihat kopuşudur ve hukuki güvenlik ilkesiyle bağdaşmamaktadir.

77. Kişiselleştirme bakımından tablo daha da ağırdır. Kişiselleştirme, tedbire dayanak olan iddiaların belirli bir kişi bakımından nasıl, hangi şartlarla ve neden geçerli ve gerçek olduğunun somut verilerle ortaya konulması ve kişinin bu verilere ilişkin açıklamalarının dikkate alınması demektir. Somut olayda kişiye özel bir işlem dahi tesis edilmemiş, müvekkil ekli listeye ismiyazılmak suretiyle tedbire muhatap bırakılmıştır.

78. Kurul kararı, büyük ölçüde sübjektif ve belirsiz genellemeler içeren, listedeki kişilerin tamamına yakını hakkında en küçük bir kişiselleştirme barındırmayan bir metindir. Kararda müvekkilin adı geçmediği gibi, kararda anlatılan hiçbir olayla müvekkilin bir ilgisi de bulunmamaktadır. Venedik Komisyonu tam da bu kararı örnek göstererek, Kurul’un darbe teşebbüsü hakkında ayrıntılı açıklamalar yapmasına karşın ekli listedeki hâkim ve savcılara dair kişisel hiçbir açıklama ve delillendirme yapmadığını saptamış; savunma hakkının tanınmaması ile kişiselleştirmenin yapılmamasının birlikte, tedbir üzerinde etkili bir yargısal denetimi imkânsız kıldığını belirtmiştir.

79. Bu tespit Anayasa Mahkemesi’nin norm denetimi kararında da benimsenmiştir. Mahkeme, gerekli usulî güvenceler sağlanmadan liste usulüyle kamu görevinden çıkarmayı düzenleyen kuralların olağan dönemde kanunilik şartını taşımadığını ve bireyselleştirme sağlanmaksızın uygulamanın demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkesiyle bağdaşmadığını belirtmiş (Anayasa Mahkemesi, E. 2018/81, K. 2021/45, T. 24/6/2021§ 89); üç hususun gözetilmesini aramıştır: kişilerin sürece ne şekilde dâhil edildiği, bireysel durumları değerlendirilerek tedbir kapsamına girmelerini gerektiren fiilî ve hukuki olgulardan haberdar edilip edilmedikleri ve cevap verme, delil sunma ve etkili başvuru imkânının sağlanıp sağlanmadığı. Kararda nihayet şu tespit yapılmıştır: Bireyselleştirme sağlanmadan tedbirlerin uygulanmasına izin verilmesi, Anayasa’nın 15. maddesi bağlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir sınırlama olarak görülemez (§ 107).

80. Buna rağmen Anayasa Mahkemesi, bu eksikliğin sonradan işletilecek etkili bir yargısal denetimle telafi edilebileceği sonucuna varmıştır. Bu yaklaşım hukuken savunulabilir değildir. İdari işlemler hukuka uygunluk karinesinden yararlanan ve derhâl etki doğuran işlemlerdir ve yargı mercileri de zaten her durumda kişiselleştirme yaparak inceleme yapmakla yükümlüdür. Bu yükümlülük idarenin üzerinden alınıp yargısal incelemeyle ikame edilemez. Aksi hâl, kişinin sebebini dahi bilmeden yıllarca ağır bir yaptırıma katlanması ve yürütmeye sınırsız bir hareket alanı tanınması sonucunu doğurmuştur.

81. Burada, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nın tebliğ edildiği ve otuz gün cevap süresi tanındığını ileri sürebilir. Bu savunma iki yönden sonuç doğurucu nitelikte değildir. Birincisi, söz konusu tebligat meslekten çıkarma kararından sonraki aşamada gerçekleşmiştir; oysa Anayasa’nın 129/2. maddesi ile 2802 sayılı Kanun’un 71 ve 73/6. maddeleri savunmanın karardan önce alınmasını emretmiştir. Sonradan yapılan bir tebligat, işlemin tesis anındaki sebep yokluğunu gideremez. İkincisi, tebliğ edilen belge idarenin ürettiği ve yalnızca sonucu bildiren bir tutanaktır ve bir delilin sonucunun tebliği, o delile itiraz imkanı sağlamaz.

2. Ölçülülük ve ömür boyu yasak

82. Mahkeme içtihadına göre bir müdahalenin “gerekli” sayılabilmesi için zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelmesi ve izlenen amaçla orantılı olması gerekir. Daha az zarar verici ama aynı amaca ulaşabilecek bir tedbir mümkünse, ağır müdahale kabul edilmemiştir (Nada/İsviçre).

83. Somut olayda daha hafif tedbirler yalnızca teorik olarak değil, fiilen ve derhâl mevcuttur. Kurul’un 2. Dairesi, darbe teşebbüsü henüz sürerken 16 Temmuz 2016 günü, 2.745 kişiyi bir-iki saat içinde, gerekçe sunmaya ve bireysel değerlendirme yapmaya dahi ihtiyaç duymaksızın görevden uzaklaştırmıştır. Görevden uzaklaştırma etkili biçimde işletildiğine göre, bu dönemde 2802 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak savunma alınabilir, isnat bildirilebilir, müfettiş incelemesi yapılabilir ve ancak görevle bağdaşmayan somut bir fiil tespit edilirse ihraç kararı verilebilirdi. Müvekkilin bu süreci geciktirecek veya engelleyecek hiçbir imkânı yoktur.

84. Nitekim Kurul Başkanvekili de 23 Eylül 2016 tarihli beyanında, devam eden soruşturmalarda mahkûm olmasalar bile iltisaklı görülen hâkim ve savcıları disiplin soruşturması yaparak ihraç edebileceklerini belirtmiştir. Bu beyan, olağan usulün işletilmesinin fiilen mümkün olduğunun idarenin kendi ağzından ikrarıdır.

85. Kamu görevinden ömür boyu menedilme gibi bir yaptırım, ancak tarafsız bir merci tarafından yürütülen bireyselleştirilmiş bir inceleme ve nesnel delillere dayanan ikna edici bir gerekçelendirme bulunduğunda orantılı kabul edilmiştir (Xhoxhaj/Arnavutluk, § 413; Nikëhasani/Arnavutluk, § 129). Mahkeme Xhoxhaj’da ayrıca, görevden ihracın kişiye uygulanabilecek en ağır disiplin yaptırımı olduğunu ve bu nedenle “çok sağlam delil” gerektirdiğini belirtmiştir.

86. Arnavutluk emsallerinde ömür boyu yasağın orantılı bulunmasının nedeni, ihracın bağımsız bir Nitelendirme Komisyonu’nun her bir kişi hakkında yürüttüğü kapsamlı maddi araştırmalara ve somut bulgulara dayanmasıdır; malvarlığı beyanı, geçmişi ve mesleki yeterlilik tek tek incelenmiştir. Bu bireyselleştirmenin belirleyiciliği, Nikëhasani ile aynı gün verilen Sevdari/Arnavutluk kararında görülmüştür. O kararda isnat, bir istinaf başvurusunun süresinde yapılmamasından ve eşin gelirinin küçük bir bölümüne ilişkin vergi yükümlülüğünden ibarettir; Mahkeme, en ağır yaptırıma gitmeden önce daha hafif bir disiplin sorumluluğu biçiminin değerlendirilebileceğini vurgulamış (§ 95) ve kötü niyet veya kasıtlı ihlal göstergesi bulunmadığını saptayarak ihracı orantısız bulmuştur (§ 96).

87. Yasağın kapsamı bakımından Naidin/Romanya kararı belirleyicidir. Mahkeme orada ömür boyu kısıtlamayı orantılı bulmuş; ancak bunun sebebini açıkça göstermiştir. Karara konu olayda kısıtlama yalnızca kamu görevine yöneliktir, özel sektörde çalışmayı engellememiştir ve kişinin eski rejimle somut işbirliği bireysel olarak tespit edilmiştir (§§ 54-55). Somut olayda ise ne bireysel bir kusur tespiti, ne de özel sektöre açık bırakılmış bir istihdam alanı mevcuttur.

88. Sidabras ve Džiautas/Litvanya kararı ise doğrudan müvekkil lehine bir emsaldir. Mahkeme orada, eski güvenlik mensuplarına getirilen ve özel sektörün geniş bir bölümünü de kapsayan on yıllık istihdam yasağını, kişilerin geçimini sürdürme ve sosyal kimliklerini koruma imkânını orantısız biçimde kısıtladığı için ihlal saymıştır (§§ 46-50). Somut olayda söz konusu olan süresiz ve mutlak yasak, evleviyetle orantısızdır. Aynı kararda Mahkeme, kişinin taşıdığı damganın, istihdam kısıtlamasından bağımsız olarak, dış dünyayla ilişki kurma olanaklarını etkileyen ve bizatihi başlı başına bir 8. madde unsuru oluşturan ayrı bir ihlal sebebi olduğunu da tespit etmiştir.

89. Somut olayda yasak, kamu sektörüyle sınırlı kalmamıştır. Müvekkil hukuk fakültesi mezunu olmasına rağmen avukatlık, noterlik, bilirkişilik ve arabuluculuk yapamamış; pasaportu ve silah ruhsatı iptal edilmiş; özel güvenlik şirketlerinde kurucu, ortak veya çalışan olması yasaklanmış; öğrenci yurdu kuruculuğundan taşımacılığa, burslardan özel öğretim kurumlarında çalışmaya kadar çok sayıda alan “irtibat/iltisak bulunmama” şartına bağlanmıştır. Böylece tek bir idari işlem, kişinin hayatının tüm alanlarını kuşatan ve sürekli genişleyen bir yasak rejimine dönüşmüştür.

90. Anayasa Mahkemesi’nin “KHK ile ihraçların özel sektörde çalışmayı engellemediği” yolundaki değerlendirmesi fiilî gerçeklerle örtüşmemiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına işlenen “Kod 37” ibaresi, müvekkili her işveren nezdinde açıkça hedef göstermiş ve fiilî bir istihdam yasağı doğurmuştur. Bu şerhin varlığı, Naidin’de orantılılığı sağlayan tek unsurun somut olayda bulunmadığının belgesidir.

91. Uluslararası ölçütler de aynı yöndedir. Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi’nin 1096 (1996) sayılı kararına ek Rehber İlkeler, arındırma tedbiriyle erişimi yasaklanan görevlerin yalnızca önemli insan hakları ihlallerine sebebiyet verebilecek üst düzey mevkilerle sınırlı tutulmasını ve göreve girişin engellenmesinin beş yıldan uzun sürmemesini öngörmüştür. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi de Genel Yorum No. 25’te (§§ 23-24) kamu hizmetine erişim hakkının, görevden keyfî olarak çıkarılmama hakkını da kapsadığını belirtmiştir. Somut olayda ne bir süre sınırı, ne de bir yeniden değerlendirme mekanizması öngörülmüştür.

92. Nihayet, tedbirin kişi bakımından kapsamı görevin niteliğine göre hiçbir şekilde daraltılmamıştır. Emniyet, istihbarat ve silahlı kuvvetler gibi kritik alanlarla sınırlı tutulmayarak unvanına ve yetkisinin önemine bakılmaksızın her düzeydeki kamu çalışanı tedbire muhatap bırakılmıştır. Polyakh kararında da, yalnızca kanunda listelenen görevlerde bulunmaları nedeniyle ve hiçbir kişiselleştirme yapılmadan çok geniş bir kişi grubunun görevine son verilmesi 8. maddenin ihlali sayılmıştır.

93. Görevin niteliğinin öngörülebilirlik eşiğini yükselttiği yolundaki muhtemel savunma da sonuç doğurmaz. Birincisi, konumun ağırlığı öngörülebilirlik ölçütünü ortadan kaldırmaz; yalnızca ilgilinin göstermesi beklenen özenin düzeyini yükseltir. En yüksek özeni gösteren bir hâkimin dahi, işlem tarihinde hiçbir mevzuatta ve içtihatta yer almayan, ilk kez üç yıl sonra sözlük anlamıyla açıklanan bir kavramın kapsamını önceden kestirmesi mümkün değildir. Nitekim Volkov’da başvurucu bir hâkim olmasına rağmen “yemine sadakatsizlik” ölçütü öngörülebilir bulunmamıştır; somut olaydaki ölçüt ise bundan çok daha belirsizdir. Zira ikincisi en azından mesleki bir ödeve gönderme yaparken birincisi salt bir ilişki durumunu tanımlamıştır. İkincisi, konumun eşiği yükselttiği argümanı ancak normun konuma göre farklılaştırıldığı bir düzende ileri sürülebilir; oysa burada norm tektir ve ayrımsızdır. Üçüncüsü ve en önemlisi, yargı mensupları bakımından konumun ağırlığı korumayı artıran bir unsurdur (Bilgen, § 79).

94. Sonuç olarak müdahale; kanunilik ölçütünü karşılamamış, meşru bir amaca dayanmamış, karar alma sürecinde hiçbir usulî güvence içermemiş ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla ölçüsüz kalmıştır. Sözleşme’nin 8. maddesi ile Anayasa’nın 20. maddesi ihlal edilmiştir.

V. ADİL YARGILANMA HAKKI İHLAL EDİLMİŞTİR

A. Bağımsız ve tarafsız, kanunla kurulmuş mahkemede yargılanma hakkı

95. Adil yargılanma hakkının ilk ve kurucu unsuru, uyuşmazlığın bağımsız ve tarafsız bir mahkemece karara bağlanmasıdır. Bu iddia, hem meslekten çıkarma kararını veren merci hem de bu kararı denetleyen yargı mercileri bakımından ayrı ayrı ileri sürülmektedir. İşbu bölümde yer alan tespitler, herhangi bir merciye yönelik bir itham değil; nesnel görünüm ölçütü bakımından giderilmesi gereken ve giderilebilecek bir sorunun ortaya konulmasıdır. Nitekim aşağıda talep edildiği üzere, bu sorunun giderilmesinin yolu, uyuşmazlığın olgu ve hukuk yönünden tam ve gerçek bir denetime tabi tutulmasıdır.

96. Karar veren merci bakımından sakatlık yapısaldır. Kurul, hem “iltisak” kanaatini oluşturan idari merci, hem soruşturmayı yürüten merci, hem de savunma imkânı tanımaksızın ihraç kararını veren karar merci konumundadır. Volkov (§ 184)’da disiplin organının takdir yetkisine karşı en önemli denge unsuru olarak tanımlanan bağımsız ve tarafsız denetim, bu yapı içinde en baştan yoktur.

97. Buna ihsas-ı rey sorunu da eklenmiştir. Kurul Başkanvekili’nin 13 Ağustos 2016 tarihli açıklamasında “hain darbe teşebbüsü sonrası, silahlı terör örgütü üyesi oldukları kesin kanıtlanan yargı mensupları hızla görevden uzaklaştırıldı” ifadesi kullanılmıştır. İlk ihraç işleminin 24 Ağustos 2016 tarihli olduğu gözetildiğinde bu beyan, kararın önceden alındığının açık göstergesidir. Beyan 6087 sayılı Kanun’un 41/1. maddesi uyarınca çekilmeyi gerektirmesine rağmen, ret talepleri karşılanmamıştır. Kurul kararında ayrıca ilgililerin “irtibat ve iltisaklarının sabit olduğu” gibi kesin hüküm içeren ifadelere yer verilmiştir.

98. Denetim mercileri bakımından ise nesnel görünümü zedeleyen olgular somut ve doğrulanabilir niteliktedir. 23 Temmuz 2016 tarihli 6723 sayılı Kanun ile Danıştay’ın üye sayısı 195’ten 116’ya düşürülmüş, mevcut üyelerin görevleri sona erdirilmiş, ardından 75 yeni üye seçilmiştir. Görev süresi güvencesinin kanunla ortadan kaldırılması, hâkimlik teminatının özüne dokunmuştur.

99. Aynı Kanun’la hâkim ve savcıların meslekten çıkarılma uyuşmazlıklarını inceleme görevi 16. Daire’den alınarak 29 Aralık 2016’da kurulan 5. Daire’ye verilmiş, temyiz mercii olarak İdari Dava Daireleri Kurulu belirlenmiştir. Uyuşmazlığın görüleceği merciin, uyuşmazlığı doğuran tasarrufla eş zamanlı olarak yeniden kurulması, “kanunla kurulmuş mahkeme” güvencesi bakımından ayrıca değerlendirilmesi gereken bir husustur.

100. 2017 Anayasa değişikliğiyle Kurul üyelerinin altısı Türkiye Büyük Millet Meclisi, yedisi Cumhurbaşkanı tarafından seçilir hâle gelmiş; Adalet Bakanı ve Bakan Yardımcısı doğal üye sayılmıştır. Anayasa’nın 155. maddesi uyarınca Danıştay üyelerinin dörtte üçünü Kurul, dörtte birini Cumhurbaşkanı seçtiğine göre, hem denetlenen makamın hem de denetleyen merciin üyelerini belirleyen makam aynı siyasi otoriteye bağlanmıştır. Kurul, bağımsızlığının bulunmaması nedeniyle Aralık 2016’dan bu yana Avrupa Yargı Kurulları Ağı üyeliğinden askıya alınmıştır.

101. 24 Temmuz 2017 tarihli 696 sayılı Kararname ile ihdas edilen üyeliklere yapılan seçimlerde, seçilenlerin niteliğine ilişkin resmî ölçüt açıklanmamış; kamuoyuna yansıyan bilgilerde seçilenlerin belirli davalardaki görevleri öne çıkarılmıştır. Bazı üyelerin kamuya açık beyanlarında kullandıkları ifadeler ise, önlerine gelecek dava türü bakımından ön yargı görünümü doğurmuştur. Objektif tarafsızlık ölçütü bakımından belirleyici olan, üyelerin sübjektif tutumu değil, makul bir gözlemcide oluşan görünümdür.

102. Nihayet, göreve iade yönünde verilen kararların kamuoyunda tartışılmasının ardından bu kararların büyük çoğunluğunun bozulması ve iade edilen isimler hakkında yeniden inceleme başlatılması yönündeki gelişmeler, dış etkiye karşı korunma bakımından ayrıca kaygı doğurmuştur.

103. Bu tabloya ihraçların sayısı da eklenmelidir. Birleşmiş Milletler Hâkimlerin ve Avukatların Bağımsızlığı Özel Raportörü’nün 2024 tarihli bildirimine göre 15 Temmuz’un ardından 4.362 hâkim ve savcı görevden çıkarılmış; bunlar arasında Yargıtay, Danıştay ve Anayasa Mahkemesi üyeleri de yer almıştır. Bir ülkenin yargı mensuplarının yaklaşık üçte birinin bireysel gerekçe gösterilmeksizin ve savunma alınmaksızın meslekten çıkarıldığı bir tabloda, her bir dosyada bireysel değerlendirme yapıldığı savunması gerçekçi değildir.

104. Bu bölümdeki iddialar, [Daireniz / Kurulunuz / Yüksek Mahkemeniz] tarafından esastan karşılanmadığı takdirde, Sözleşme organları önünde bu haliyle ileri sürülecektir. Burada özellikle vurgulanmalıdır ki Pişkin kararında Mahkeme, denetimin biçimsel yeterliliğini kabul ederken başvurucunun ulusal mahkemelerin bağımsızlığını ve tarafsızlığını sorgulayacak herhangi bir argüman ileri sürmemiş olmasını özellikle kaydetmiştir (§ 127). Somut olayda durum bunun tam tersidir; dolayısıyla Pişkin (§ 127)’in dayandığı olgusal zemin bu dosyada mevcut değildir.

B. Tam Yargı Yetkisi ve Yeterli Denetim Standardı

105. Bir yargı merciinin “mahkeme” vasfını kazanabilmesi için uyuşmazlığın hem hukuki hem fiilî her yönünü inceleme yetkisine sahip olması ve bu yetkiyi fiilen kullanması gerekir (Ramos Nunes de Carvalho e Sá/Portekiz[BD], § 176). Büyük Daire, idari bir organın bulgularıyla bağlı olan ve olguları bağımsızca yeniden değerlendiremeyen bir denetimin “tam yargı yetkisi” gereğini karşılamadığını; mahkemenin itiraz edilen kararı hem maddi hem hukuki yönden noktası noktasına inceleme ve gerektiğinde bozma veya değiştirme yetkisine sahip olması gerektiğini vurgulamıştır (§ 182).

106. Denetimin yeterliliği belirlenirken üç ölçüt esas alınmıştır. Bunlar; kararın konusu ve idari takdirin kapsamı, idari süreçte tanınan usulî güvencelerin niteliği ve uyuşmazlığın içeriği ile ileri sürülen itiraz gerekçelerinin kapsamıdır (§ 179). Büyük Daire ayrıca kritik bir kural koymuştur; idari aşamada usulî güvenceler ne kadar zayıfsa, sonraki yargısal denetim o ölçüde yoğun ve kapsamlı olmalıdır (§§ 179-181). Yani denetimin yeterliliği, ilk aşamadaki eksikliklerle ters orantılı biçimde artmalıdır.

107. Bu ölçütler somut olaya uygulandığında sonuç değişmemektadir. Uyuşmazlık uzmanlık gerektiren teknik bir mesele değil, bir kişinin belirli bir yapıyla bağlantılı sayılıp sayılmayacağına ilişkin olgusal bir meseledir. İdari takdirin kapsamı hiçbir ölçütle sınırlandırılmamıştır. İdari organ önünde hiçbir usulî güvence bulunmadığından, yargısal denetimden beklenen yoğunluk azami düzeye çıkmıştır. Müvekkilin ileri sürdüğü itirazlar ise doğrudan uyuşmazlığın kaderini belirleyecek niteliktedir.

108. Pişkin/Türkiye kararında Mahkeme aynı sonuca ulaşmıştır. Hiçbir usulî güvenceden yararlanamamış bir kişi için geriye kalan tek imkân, ulusal mahkemelerden işverenin görüşünü haklı çıkaracak delilleri talep etmektir. Bu nedenle mahkemelerin önlerindeki fiilî ve hukuki meseleleri etkin biçimde inceleme yükümlülüğü davanın asıl meselesidir (§ 139). Kararname sürecinde bildirim yapılmaması, gerekçe açıklanmaması ve savunma alınmaması tek başına ihlal doğurmasa da, belirleyici olan sonraki yargısal denetimin bu eksiklikleri gerçekten telafi edip etmediğidir (§§ 121-135).

109. Somut olayda bu telafi gerçekleşmemiştir. İdari yargı mercileri, delillerin güvenilirliğine ve elde ediliş yöntemine ilişkin esaslı argümanları yargısal bir tartışmaya açmak yerine, ByLock tespitine ilişkin Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay kararlarını mutlak doğru kabul ederek bunlara atıfla yetinmiştir. Bu, Ramos Nunes (§ 182) kararında Mahkemenin eleştirdiği; ulusal mahkemelerin, idari makamlarca ya da başka bir yargı koluyla yapılan tespitlerle bağlı olduklarını düşünerek ilgili konuları bağımsız biçimde incelemekten kaçındığı tipik bir kusur durumudur.

110. Aynı kusur İ.Ç./Türkiye kararında da saptanmıştır. Mahkeme orada, ihraç kararına gerekçe yapılan delillerin mahkeme kararından çok sonra elde edildiğini, bu bilgilerin başvurana hiçbir zaman sunulmadığını ve çelişmeli bir incelemeye konu edilmediğini tespit ederek yargısal denetimi yetersiz bulmuş; ayrıca 15. madde çerçevesinde, adil yargılanma hakkına getirilen kısıtlamaların durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüyü aşamayacağını ve kararname hükümlerinin, mahkemelerin keyfîliği önleyecek yeterli bir denetim yapma yetkisine sahip kılındığı şeklinde yorumlanması gerektiğini belirtmiştir (§§ 57-62).

111. Nihayet, gerçek bir denetimin yapılmadığının en açık göstergesi, ihracın tek ve belirleyici dayanağının sorgulanamamasıdır. Anayasa Mahkemesi, ByLock kullanımının tespiti hâlinde diğer delillerin ayrıca değerlendirilmesine gerek olmadığını açıkça belirtmiştir. Bir delilin sorgulanamaz kabul edilmesi, o delile ilişkin her itirazı baştan sonuçsuz bırakmış ve yargısal denetimi biçimsel bir formaliteye indirgemiştir.

C. Silahların Eşitliği, Çelişmeli Yargılama ve Sonradan Üretilen Gerekçe

114. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca idari işlemler yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biriyle hukuka aykırı olduklarında iptal edilmektedir. İdari yargının temel ilkelerinden biri de idari işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuka uygunluğunun denetlenmesidir.

115. Müvekkil meslekten çıkarıldığı anda hakkında hiçbir isnat, bilgi veya delil ortaya konulmamıştır. Ortada somut bir ihraç gerekçesi yokken işlem tesis edildiğinden, işlem sebep unsuru yönünden sakattır ve bu sakatlık işin esasına girilmeksizin iptal sebebi sayılmalıdır. Sonradan gerekçe üretilerek bu sakatlığın giderilemeyeceği, idare hukukunun en temel ilkelerindendir.

116. Bu yalnızca bir iç hukuk meselesi de değildir. Xhoxhaj kararında Mahkeme, ispat yükünün başvurucuya kaymasının kendiliğinden keyfî olmadığını belirtmiş; ancak bu tespiti iki açık ön koşula bağlamıştır; soruşturmanın tamamlanmasından doğan ön bulgulara ve dava dosyasındaki delillere erişim sağlanması (§ 352). Mahkeme bu sonuca varırken, ispat yükünün yer değiştirmesinin Sözleşme’ye uygunluğunun yargılamanın kendine özgü usuli güvencelere bağlı olduğunu gösteren müsadere içtihadına atıf yapmıştır (Gogitidze ve Diğerleri/Gürcistan, § 122). Dolayısıyla anılan paragraf, “geriye dönük değerlendirme ilke olarak meşrudur” biçiminde okunamaz. Anlamı, bunun ancak güçlü usul güvenceleri varsa meşru olduğudur.

117. Somut olayda her iki ön koşul da yoktur. İhraç anında müvekkile hiçbir ön bulgu bildirilmemiştir. Zira ortada bireyselleştirilmiş bir bulgu yoktur. Müvekkil, idarenin dayandığı delillerin kaynağına veya içeriğine hiçbir şekilde erişememiştir. Sonuçta idare, ceza soruşturmalarındaki gizli ya da o tarihte henüz mevcut olmayan verilere dayanarak savunmayı çaresiz bırakmıştır.

118. Ceza yargılamasıyla kurulan ilişkinin tek yönlü işletilmiş olması ayrı bir hakkaniyet sorunu doğurmuştur. Mahkemeler, ceza dosyasından gelen aleyhe delilleri idari yargıda kullanmakta hiçbir sakınca görmezken; aynı yargılamada verilen beraat kararlarının bağlayıcı olmadığını, “iltisak ve irtibatın ceza sorumluluğundan farklı olduğunu” belirterek ihraç kararlarından bir sorun görmemiştir. Bu durum, tutarlı delil değerlendirmesi yükümlülüğüyle bağdaşmamıştır.

119. Oysa Danıştay 15 Temmuz öncesinde bunun tam tersini yapmıştır: Ceza yargılamasında fiilin sübut bulmadığı saptandığında idari yargı bu tespite bağlı kalmış; kamu görevlisinin eşinin veya yakınlarının fiilleri ilgilinin mesleki sorumluluğuna yansıtılmamış, cezaların şahsiliği ilkesi gözetilmiş; meslekten çıkarma gibi ağır yaptırımlar için “her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil” aranmış ve söylentiye ya da soyut kanaate dayanan işlemler iptal edilmiştir (Danıştay 5. Dairesi, E. 2011/4321). Danıştay 12. Dairesi de disiplin hukukunda “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin geçerli olduğunu teyit etmiştir (Danıştay 12. Dairesi, E. 2016/7260, T. 30/5/2017).

120. Danıştay’ın kamu hizmetine girme hakkına ilişkin bir kararı ise bugün de geçerliliğini koruyan temel bir ilke ortaya koymuştur. Buna göre idarenin takdir yetkisi, “atanacak kişinin tutum ve davranışları üzerinde değerlendirme yapma yetkisini içermez”; aksinin kabulü, işlemi yetkili makamın sübjektif değerlendirmesine bırakmak anlamına gelir ve bunun sınırını belirleme olanağı yoktur (Danıştay 5. Dairesi, E. 2001/5253, K. 2003/796, T. 13/3/2003). “Sosyal çevre bilgisi ve diğer kişilerde yıllar içinde oluşan kanaat” yaklaşımı, tam olarak bu kararda reddedilen sübjektif değerlendirme türüne karşılık gelmektedir.

D. Delillere Etkili Biçimde İtiraz Edebilme İmkânı

121. Disiplin ve ihraç yargılamalarında silahların eşitliği ilkesi, ilgiliye delilleri de dâhil olmak üzere davasını karşı taraf karşısında belirgin bir dezavantaja düşürülmediği koşullarda sunma imkânı tanınmasını gerektirmektedir (Olujić/Hırvatistan, § 78). İsnadın kişinin yalnızca mevcut görevi bakımından değil, sonraki mesleki itibarı bakımından da sonuç doğurduğu hâllerde bu imkân geniş tanınmalıdır (§ 80).

122. Olujić kararında ihlalin belirleyici sebebi, ulusal yargı konseyinin idare tarafından önerilen tanıkların tümünü kabul ederken, bir yüksek mahkeme başkanı olan başvurucunun önerdiği tanıkların hiçbirini kabul etmemesi olmuştur; Mahkeme, silahların eşitliği değerlendirmesinde görünüşlere ve adaletin adil idaresine kamunun duyarlılığına büyük önem atfetmiştir (§§ 83-85). Somut olayda da idarenin ceza dosyalarından aktardığı her belge kabul edilirken, müvekkilin teknik inceleme ve tanık dinletme talepleri istisnasız reddedilmiştir.

123. Yüksel Yalçınkaya [BD] kararı, bu alanda doğrudan uygulanabilir bir denetim şablonu sunmuştur. Büyük Daire önce çerçeveyi çizmiş; yargılamanın genel adilliğinin denetiminde, başvurucuya delile itiraz etme fırsatının çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine uygun biçimde verilip verilmediğinin, ayrıca itirazlarının gerçekten incelenip incelenmediğinin değerlendirileceğini belirtmiştir (§ 324). Savunmaya tüm maddi delillerin açıklanması gereğinin dar yorumlanamayacağını (§ 327); ham verilerin verilmemiş olmasının, o verilerden üretilen raporlara erişim bulunması nedeniyle sorunsuz sayılamayacağını, zira bu materyalin başvurucuyu aklayabilecek unsurlar içermesinin dışlanamayacağını vurgulamıştır (§ 328). Ham verinin paylaşılmamasının meşru sebeplere dayanabileceğini kabul etmekle birlikte (§ 329), böyle hâllerde dahi savunmanın uğradığı zararın yeterli usuli güvencelerle dengelenip dengelenmediğinin incelenmesi gerektiğini belirtmiştir (§ 330).

124. Bu çerçevede saptanan kusurlar beş başlıkta toplanmıştır; (i) açıklamama gerekçesinin hiç bildirilmemesi ve verilerin dosyaya alınması talebinin cevapsız bırakılması (§ 331); (ii) bağımsız bilirkişi incelemesi talebinin karşılanmaması —Mahkeme burada dengeli davranarak 6. maddenin salt talep üzerine bilirkişi incelemesini zorunlu kılmadığını belirtmiş (§ 332), ancak verilerin bütünlüğünün teslim alınmadan önceki aşamada korunup korunmadığı hiç denetlenmediğinden başvurucunun bağımsız inceleme talep etmekte meşru bir menfaati bulunduğunu ve mahkemelerin bu talebe hiç cevap vermemesinin sorunlu olduğunu saptamıştır (§ 333); (iii) güvenilirliğe ilişkin diğer itirazların cevapsız bırakılması (§ 334); (iv) çözümlenmiş materyale erişimin sağlanmaması (§§ 335-336) ve (v) gerekçedeki eksiklikler ve “münhasırlık” argümanının denetlenmemesi (§§ 338-340).

125. Mahkeme burada belirleyici bir ilke koymuştur. Savunmanın delile doğrudan erişememesi ve bütünlüğünü bizzat test edememesi, iç mahkemelerin bu meseleleri mümkün olan en titiz incelemeye tabi tutma yükümlülüğünü ağırlaştırmıştır (§ 334). Ulusal mahkemelerin talep ve itirazlara cevap vermemesi, savunma argümanlarına duyarsız kalındığı ve başvurucunun gerçekten dinlenilmediği yönünde meşru bir şüphe doğurmuş; davanın özüne ilişkin hayatî meselelerdeki suskunluk ise yargılamanın salt bir formalite olarak yürütüldüğü kaygısını uyandırmıştır (§ 341).

126. Bu beş kusurun tamamı somut olayda mevcuttur ve çoğu daha ağır biçimdedir. Ham verinin paylaşılmama gerekçesi hiçbir kararda açıklanmamış, talepler cevapsız bırakılmıştır. Bilirkişi incelemesi talepleri reddedilmiş, çoğu kez reddin gerekçesi dahi gösterilmemiştir. Farklı tarihlerde düzenlenen kullanıcı listeleri arasındaki tutarsızlıklara ilişkin itirazlar hiç incelenmemiştir. Çözümlenmiş materyale erişim sağlanmamıştır. Gerekçe eksikliği bakımından tablo Yalçınkaya’dan daha ağırdır. Orada en azından ceza mahkemeleri münhasırlık argümanını —yetersiz de olsa— tartışmışken, idari yargıda bu tartışma yükümlülüğü, ByLock tespiti hâlinde diğer delillere bakılmasına gerek olmadığı yolundaki içtihatla baştan ortadan kaldırılmıştır.

127. Dahası, dosyaların çoğunda hiçbir içerik yoktur. İhraç anında bu uygulama üzerinden paylaşıldığı ileri sürülen ve sadakat yükümlülüğüne aykırılık teşkil eden hiçbir bilgi dosyada mevcut değildir ve sonrasında da eklenmemiştir. Bir kişinin mesleki hayatı, içeriği hiç bilinmeyen bir iletişim aracının kullanıldığı iddiasına dayanılarak sonlandırılmıştır.

128. ByLock dışındaki delil kategorileri bakımından da itiraz imkânı kapatılmıştır. Adı gizli tutulan bir tanığın beyanının güvenilirliği hiçbir aşamada denetlenmemiştir. Telefon trafik kayıtları kişiselleştirilmiş isnat gibi kullanılmış, savunmanın metodolojiyi sorgulaması mümkün olmamıştır. Kurum veya amir kanaati ile sosyal çevre bilgisi, kim tarafından ve hangi ölçütlerle düzenlendiği belirsiz değerlendirmelerdir. Etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen kişilerce verilen ve bir kısmı sonradan geri alınan beyanlar bakımından ne beyan sahibinin elde ettiği hukuki menfaat ne de geri alma sebebi hiçbir kararda tartışılmamıştır.

129. Selimi/Arnavutluk kararı somut olaya en yakın güncel emsallerdendir. Zira orada da bir yüksek mahkeme hâkiminin görevden alınması, açıklanmamış delillere dayanan bir istihbarat bulgusuna dayandırılmıştır. Mahkeme, vetting organlarının gizli belgelerin tamamına erişmiş olmasının, başvurucuyu delilin ilişkin olduğu esaslı olgulardan haberdar etmeme eksikliğini telafi etmediğini (§ 82); organların kendi soruşturmalarını yürütmüş olmalarının da yeterli olmadığını (§ 83) belirtmiştir. Belirleyici bulgunun açıklanmamış delillere dayanması ve niteliği, güvenilirliği, doğruluğu ve bilgi toplama yöntemi hakkında hiçbir ayrıntı verilmemesi nedeniyle hiçbir karar organınca itiraz edilemez sayılması ve bulguya özel ispat ağırlığı atfedilmesi ihlal sebebi görülmüştür (§ 84).

130. Aynı kararda Mahkeme, başvurucunun soruşturma sırasında sorulara cevap vermeye davet edilmiş olmasını ve kaynağın kurum adı düzeyinde bildirilmiş olmasını dahi yeterli dengeleyici tedbir saymamış (§ 86); “uygunsuz temas” iddiasını temellendiren hiçbir olgusal unsurun —tarih, yer, bağlam— açıklanmadığını ve kararların bu delilin bir özetini dahi içermediğini kaydederek (§ 90), başvurucuya belirsiz bir iddiayı çürütmek üzere aşırı ve hatta imkânsız bir yük yüklendiğini tespit etmiştir (§ 91).

131. Bu son tespit, “irtibat” ve “iltisak” isnadının tam karşılığıdır. Müvekkilden, hangi davranışının, hangi tarihte, hangi kişiyle, hangi yoğunlukta bir ilişki kurduğu için “iltisak” sayıldığı kendisine hiç bildirilmeksizin bu nitelendirmeyi çürütmesi beklenmiştir. Savunmanın dengeleyici tedbir olarak ileri sürülebilecek tek unsuru —tespit tutanağının tebliği ve otuz günlük cevap süresi— ise Selimi’de reddedilen “sorulara cevap vermeye davet edilme” unsurundan daha zayıftır.

E. Hukuka aykırı delil ve yargılamanın bütünü itibarıyla adilliği

132. ByLock verilerinin elde edilme sürecinde adli bilişimin temel kurallarına, yani veri bütünlüğünün korunması, zincirleme muhafaza ve doğrulanabilirlik hususlarına uyulmamıştır. Verilerin “özel yollarla” elde edildiğine dair açıklama, verinin kaynağı ve bütünlüğü üzerinde bugüne kadar giderilememiş bir şüphe doğurmuştur. Veriler toplandıktan aylar sonra sulh ceza hâkimliğinden karar alınmış; dosyalara giren içeriklerin önemli bir kısmının çok daha sonraki yıllarda ortaya çıkması ise sonradan ekleme ihtimalini güçlendirmiştir.

133. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134. maddesi, dijital veriler üzerinde arama ve elkoyma için hâkim kararını, verilerin bütünlüğünün korunması adına imaj alınmasını ve karma değerlerinin tespitini zorunlu kılmıştır. Bu güvenceler devre dışı bırakılarak elde edilen bir verinin, sonradan alınan geriye dönük bir kararla hukuka uygun hâle getirilmesi mümkün değildir.

134. İstihbarat teşkilatlarının ulusal güvenliği koruma amacıyla yürüttükleri veri toplama faaliyeti ile adli veya idari makamların yaptırıma esas alacakları delil toplama faaliyeti farklı hukuki rejimlere tabidir. İstihbari veri toplamaya izin veren genel ve soyut bir çerçeve, bu verilerin meslekten çıkarmaya dayanak delil olarak kullanılmasının yasal dayanağı olamaz. Benedik/Slovenya kararında Mahkeme, iletişim verilerine erişimi düzenleyen iç hukukun yalnızca erişilebilir olmasının yetmediğini, müdahalenin hangi koşullarda ve hangi usulle yapılabileceğini keyfîliğe karşı koruyacak açıklıkta öngörmesi ve bu güvencelerin fiilen işletilmesi gerektiğini belirtmiştir (§§ 117-120).

135. Hukuka aykırı delilin hükme esas alınmaması kuralı Türk hukukunda anayasal güvenceye alınmıştır. Anayasa’nın 38/6. maddesi “kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemeyeceği” hükme bağlanmış ve Anayasa Mahkemesi bu hükmün disiplin alanında da geçerli olduğunu belirtmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 206/2-a, 217/2 ve 289/1-i maddeleri aynı kuralı pekiştirmiştir.

136. Mahkeme, Sözleşme’nin 53. maddesi uyarınca ulusal hukukun tanıdığı daha yüksek güvencelere aykırılığın 8. ve 6. maddeler bağlamında ihlale yol açabileceğini vurgulamıştır (Budak/Türkiye). İç hukuk bu denli açıkken, hâkim kararı olmaksızın toplanmış ve bütünlüğü ispatlanmamış verilere dayanılarak tesis edilen bir işlemin hukuka uygun kabul edilmesinin izahı yoktur.

137. Vukota-Bojić/İsviçre kararı, söz konusu genel ilkeyi somut ve uygulanabilir bir teste tabi tutmuştur. Bu kapsamda karar, üç etkenin varlığını aramaktadır. Bunlar; başvurucunun delilin özgünlüğüne itiraz etme ve kullanımına karşı çıkma imkanına sahip olup olmadığı, delilin kalitesi ile elde edildiği koşulların güvenilirlik açısından şüphe uyandırıp uyandırmadığı ve delilin yargılamanın sonucu bakımından belirleyici nitelikte bulunup bulunmadığıdır (§ 95). Büyük Daire’nin López Ribalda kararında belirttiği üzere, delilin güçlü olduğu ve güvenilmezlik riski barındırmadığı durumlarda ilave delillere duyulan ihtiyaç azalırken, güvenilirliği şüpheli bir delilin varlığı halinde destekleyici delil sunulması zorunluluğu artmaktadır (§ 151).

138. Bu test somut olayda üç etken yönünden de müvekkil lehine sonuç vermektedir. Zira itiraz imkanı yoktur. Delilin kalitesine ilişkin şüphe bizzat Mahkeme’ce tescil edilmiştir. Delilin belirleyiciliği bakımından ise López Ribalda (§ 151) kararının mantığı tersine çevrilmiştir. Çünkü güvenilirliği şüpheli bir delil için destekleyici delile duyulan ihtiyacın artması gerekirken, delil tek başına ve sorgulanamaz biçimde yeterli sayılmıştır.

F. Tanık Beyanlarına İtiraz ve Tanıkların Dinlenmesi

139. Dilek Genç ve Diğerleri/Türkiye kararı bu yönden en doğrudan uygulanabilir emsaldir. Zira Mahkeme burada Türk idari yargılama usulünün yapısal bir kusurunu saptamıştır. 2577 sayılı Kanun’un tarafın talebi üzerine duruşma yapılmasını öngörmesine karşın bu duruşmalarda tanık dinlenmesine ilişkin bir usul içermediği; 18. maddenin yalnızca tarafların iki kez söz alacağını belirttiği ve bu kurala yasal istisnanın yalnızca vergi yargılamalarına ilişkin olduğu gözlemlenmiştir.

140. Mahkeme bu tespitten iki kritik sonuç çıkarmıştır. Birincisi, başvurucunun duruşma talebinde bulunmadığı yönündeki savunmaya hiçbir ağırlık atfedilemez (§ 70). İkincisi, olgu ve sorunları inceleme yetkisine sahip olan ve kararına karşı etkili bir temyiz yolu bulunmayan bir mahkeme önünde, yaptırıma dayanak oluşturan tanık ifadesinin güvenilirliği, delillerin doğrudan değerlendirilmesi olmaksızın usulüne uygun biçimde belirlenemez (§ 78). Mahkeme ayrıca, re’sen inceleme ilkesinin idare mahkemelerine tanık dinleme imkanı tanıdığı yönündeki savunmayı destekleyen tek bir yargı kararının dahi sunulamadığını kaydetmiştir (§ 77). Saptanan kusurun yapısal olması nedeniyle, savunma tanıklarının reddine ilişkin şikâyetlerde uygulanan Murtazaliyeva testinin dahi uygulanmasına yer olmadığı belirtilmiştir (§ 79).

141. Anılan kararda söz konusu olan idari para cezalarıyken, somut olayda söz konusu olan ömür boyu meslekten men ve toplumsal damgalanmadır. Yapısal kusurun sonuçları burada kıyaslanamayacak ölçüde ağırdır.

142. Carmel Saliba/Malta kararında tespit edilen iki kusur somut olayda da mevcuttur. Zira aleyhteki tanığın ifadesinin dosyadan çıkarılması yönündeki talebin somut bir gerekçe gösterilmeksizin reddedilmesi, ayrıca çapraz sorgu imkanı tanınmamasına rağmen bu tanık beyanının hükme esas alınması kararına ilişkin herhangi bir gerekçe sunulmaması bu kusurların ilkidir (§ 76). Buna ek olarak, tanık dinletme talebinin yanıtsız bırakılması da davanın hakkaniyetini zedeleyen diğer husustur (§ 77).

143. Bazı dosyalarda ceza yargılamasında dahi dinlenmemiş kişilerin beyanlarına dayanılmış; böylece ilgili hiçbir süreçte beyan sahibiyle yüzleşememiştir. Gizli tanık beyanına dayanılan hâllerde ise savunmanın bu beyanın güvenilirliğini sınayabilmesi için hiçbir dengeleyici güvence sağlanmamıştır.

G. Sözlü ve kamuya açık duruşma hakkı

144. Kamuya açık duruşma hakkı, yargılamanın şeffaflığını sağlayan ve yargıya duyulan güveni tesis eden bir güvencedir (Martinie/Fransa [BD], §§ 39-42). İstisnaların dar yorumlanması gerekmektedir.

145. Jehovah’s Witnesses/Finlandiya kararında Mahkeme, duruşmanın hangi hallerde zorunlu olduğunu netleştirmiştir. Buna göre;kişinin güvenilirliği kararda belirleyici olacaksa, dosyada tanık dinlenmesi gerekiyorsa ya da başvurucu ile idare arasında olayın ne şekilde gerçekleştiğine dair bir uyuşmazlık varsa duruşma yapılması şarttır (§ 49). Somut olayda ByLock’un kullanılıp kullanılmadığı, gizli tanık beyanlarının gerçekliği ve YARSAV üyeliğinin anlamı taraflar arasında ihtilaflıdır.

146. Ramos Nunes [BD] kararında da, disiplin yargılamalarında olgusal ve kişisel güvenilirliğe ilişkin meselelerin gündeme geldiği hâllerde yazılı usulün yetersiz kalacağı belirtilmiştir (§§ 208-211). Buna rağmen somut olayda yargısal denetim sistematik olarak yalnızca yazılı usulle yürütülmüştür.

H. Gerekçeli karar hakkı

147. Sözleşme’nin 6/1. maddesi mahkemelerin kararlarında yeterli gerekçe sunmasını ve davanın özünü ve kaderini belirleyen argümanların açık, doğrudan ve tatmin edici yanıtlar bulmasını gerektirmektedir (Ramos Nunes [BD], § 185; Ruiz Torija/İspanya).

148. Somut olayda kararların hiçbirinde şu sorular cevaplanmamıştır; Müvekkilin hangi somut eylemi, hangi tarihte, hangi hukuk kuralını ihlal ederek sadakat yükümlülüğüne aykırılık oluşturmuştur, bu eylem ile anayasal düzene yönelik tehdit arasında nasıl bir nedensellik bağı kurulmuştur, bir mesajlaşma uygulamasının kullanılmış olması müvekkilin yargısal görevini bağımsız ve tarafsız biçimde ifa etme kapasitesini nasıl ortadan kaldırmıştır, müvekkilin hizmet süresi, olumlu sicili ve hakkında disiplin soruşturması bulunmaması neden değerlendirmeye alınmamıştır. Vogt (§ 60) kararının, sadakat değerlendirmesinin geçmiş hizmetler, sicil ve disiplin geçmişi gibi somut verilere dayanması gerektiği hususu hiçbir kararda uygulanmamış ve genel bir tehdit algısıyla yetinilmiştir.

J. Masumiyet karinesi (m.6 § 2)

150. Müvekkilin adı, kimlik bilgileri ve unvanı, kesinleşmiş bir yargı kararı olmaksızın Kurul kararına ekli listede “terör örgütüyle irtibatlı/iltisaklı” olarak Resmî Gazete’de ve Kurul’un internet sitesinde yayımlanmıştır. Kurul kararında, hakkında henüz dava dahi açılmamış kişiler için kesin hüküm niteliğinde ifadelere yer verilmiştir.

151. Anayasa Mahkemesi, kararnamelerdeki “üyelik ve mensubiyet” ibarelerinin masumiyet karinesini ihlal ettiğini tespit etmiştir (E:2018/81, K:2021/45). Buna rağmen aynı Mahkeme, bireysel başvurularda bu iddiayı esastan incelememiştir.

152. Karajanov/Kuzey Makedonya kararında Mahkeme, bir kişinin arındırma kapsamında kamuoyu önünde “işbirlikçi” olarak ilan edilmesinin itibarını ağır biçimde zedelediğini ve 8. maddenin koruma alanına giren bir müdahale oluşturduğunu tespit etmiştir (§ 71). İfşanın en ağır kusuru olarak, tedbirin nihai ve kesin hâle gelmesinden önce, yani ilgili henüz itiraz yollarını tüketmemişken kamuoyuna açıklanması gösterilmiş ve bu erken ifşanın masumiyet karinesiyle bağdaşmadığı vurgulanmıştır (§ 73). Yargı kararı öncesinde gerçekleştirilen yayımın, sonradan yapılacak herhangi bir düzeltmeyle telafi edilemeyecek bir itibar kaybına yol açtığı belirtilmiştir (§ 75).

153. Türk hukukunda kişilerin isimlerinin bu şekilde yayımlanmasını öngören bir düzenleme de bulunmamaktadır. Arnavutluk emsallerinde benzer ifşaların orantılı bulunmasının nedeni, ifşanın arkasında bağımsız bir komisyonun her bir hâkim hakkında yürüttüğü somut, belgeli ve çelişmeli bir inceleme sürecinin yer almasıdır. Somut olayda ise hiçbir kişiselleştirilmiş delil tartışması yürütülmeden, tek bir şablon kararla teşhir gerçekleştirilmiş; bu pratik, şeffaflık amacını aşarak yargı camiası üzerinde sistematik bir korku ve oto-sansür iklimi yaratmıştır. Müvekkil hakkında beraat veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olmasına rağmen, adı resmî veri tabanlarında ve arşivlerde aynı isnatla erişilebilir kalmaya devam etmiştir.

VI. ÖRGÜTLENME ÖZGÜRLÜĞÜ İHLAL EDİLMİŞTİR

154. İhraç gerekçeleri arasında YARSAV üyeliğine, bir sendika üyeliğine veya bir derneğe yapılan bağışa yer verilmiş olması, Sözleşme’nin 11. maddesi kapsamındaki haklara yönelik bir müdahale oluşturmuştur.

155. Yüksel Yalçınkaya [BD] kararında Büyük Daire, kolektif hareket edebilmek için tüzel kişilik kurma hakkının örgütlenme özgürlüğünün en önemli yönlerinden biri olduğunu (§ 385); demokrasi, çoğulculuk ve örgütlenme özgürlüğü arasında doğrudan bir bağ bulunduğunu ve bu özgürlüğe ancak “ikna edici ve zorlayıcı gerekçelerin” kısıtlama getirebileceğini vurgulamıştır (§ 386).

156. Müdahalenin varlığı için kurumun kapatılması gerekmemektedir. Şiddet içermeyen ve kurulduğu dönemde yasal olan sivil toplum faaliyetlerinin, terör örgütü bağlantısı veya sadakat yükümlülüğü ihlali için tek başına delil sayılması dahi ağır bir müdahaledir (§§ 384, 387). Nitekim Mahkeme, bu tür üyeliklerin yalnızca “teyit edici” biçimde kullanılmasının bile müdahale oluşturduğunu kabul etmiştir.

157. Kanunilik bakımından Büyük Daire, yasal bir sendika ve derneğe üyelik bağlamında yapılan yorumun hükmün kapsamını öngörülemez biçimde genişlettiğini ve keyfî müdahaleye karşı gerekli asgari korumayı sağlamadığını; dolayısıyla müdahalenin 11 § 2 anlamında “kanunla öngörülmüş” sayılamayacağını belirtmiştir (§ 396). Kanunilik şartı ilk aşamada karşılanmadığından meşru amaç ve gereklilik incelemesine gerek görülmemiştir (§ 397). Bu, 8. maddedeki kademeli inceleme mantığının 11. madde bakımından da aynen işlediğini göstermektedir.

158. YARSAV, devletin resmî organlarınca tanınan, uluslararası yargı ağlarında Türkiye’yi temsil eden yasal bir mesleki kuruluştur. Böyle bir kuruluşa üyeliğin hiçbir somut suçlama olmaksızın örgüt bağlantısı sayılması, yasallık karinesini yok saymaktır (§§ 389-390). Bir bireyin yasal bir yapıya üye olmasının ileride terör örgütü üyeliği sayılacağını önceden bilmesi hukuken imkânsızdır (§ 396).

159. İdari makamlar ve yargı mercileri, müvekkilin bu yasal yapılar içerisinde şiddeti teşvik eden veya anayasal düzen aleyhine suç teşkil eden tek bir eylemini dahi tespit edememiştir. Karşı taraf da söz konusu faaliyetlerin yasal korumadan çıkarılmasını gerektirecek somut ve ikna edici bir delil sunamamıştır (§§ 387, 391-392).

160. Bir sendikanın veya derneğin sonradan kapatılmış olması, geçmişte yasal olarak orada yer alan üyelerin kişisel hiçbir zararlı eylemi saptanmadan cezalandırılmasına hukuki zemin oluşturmaz (§§ 390, 397).

161. N.F./İtalya kararı bu bakımdan da doğrudan uygulanabilirdir: Bir hâkimin yasal bir örgüte üyeliği nedeniyle disiplin yaptırımına muhatap kılınması, ilgili düzenlemenin bu üyeliğin yargısal görevle bağdaşmayacağını öngörülebilir kılmaması nedeniyle 11. maddenin ihlali sayılmıştır. Orada yaptırım uyarma iken, burada ömür boyu meslekten men söz konusudur.

162. Nihayet Mahkeme, hukukun üstünlüğüne saygının olağanüstü hâl koşullarında dahi vazgeçilmez olduğunu; örgütlenme özgürlüğüne müdahale eden bir derogasyon tedbirinin durumun gerektirdiği ölçüyle sınırlı olup olmadığı denetlenirken keyfî müdahaleye karşı güvencelerin bulunup bulunmadığının ve tedbirin hukukun üstünlüğünü zayıflatıp zayıflatmadığının ayrıca inceleneceğini belirtmiştir (§§ 398-401). Yasal ve barışçıl sivil toplum katılımının neden “kesinlikle gerekli” biçimde ihraç delili yapıldığı hiçbir kararda açıklanmamıştır (§ 399).

VII. DİĞER HAK İHLALLERİ

A. Suç ve cezaların kanuniliği

163. Yukarıda III. bölümde açıklandığı üzere tedbir, adlandırmasından bağımsız olarak cezalandırıcı niteliktedir. Bu niteliğin doğal sonucu, 7. maddedeki yasallık ve geriye yürümezlik güvencelerinin uygulanmasıdır.

164. “İrtibat/iltisak” kavramlarının tanımı yapılmamış; kapsamı, unsurları ve ispat ölçütleri belirlenmemiş; hangi davranışların hangi eşikte bu kavramların içine gireceği gösterilmemiştir. Millî Güvenlik Kurulu kararlarına yapılan atıf bu boşluğu doldurmamıştır; idari mahiyetteki kararlarla suç ve ceza ihdas edilmesi mümkün değildir. 7. madde uyarınca aleyhe genişletici yorum yasaktır.

165. Kararname, yürürlüğe girdiği tarihten önceki ve o dönemde tamamen yasal, hatta temel hakların kullanımı niteliğindeki ilişki ve faaliyetlere dayandırılarak uygulanmıştır. İşlendiği tarihte suç sayılmayan ve hukuken güvence altında olan davranışlar nedeniyle, sonradan ihdas edilen muğlak kavramlar üzerinden ömür boyu yasaklama yaptırımı uygulanması, yasallık ve öngörülebilirlik gereklilikleriyle bağdaşmamıştır.

166. Nitekim Mahkeme, yakın tarihli içtihadında bankacılık işlemleri, eğitim faaliyetleri, dernek üyeliği ve yayın aboneliği gibi başlı başına yasal faaliyetlerin otomatik olarak sorumluluğa bağlanamayacağını vurgulamıştır (Yüksel Yalçınkaya; Taner Kılıç (No. 2)). Aynı anlayış, idari işlem yoluyla uygulanan ancak cezalandırıcı etkisi tartışmasız olan meslekten çıkarma yaptırımı için de geçerlidir.

B. 1 No’lu Ek Protokol m.1 — Mülkiyet hakkı

167. Mahkeme içtihadına göre kamu görevlilerinin maaşları, emeklilik hakları ve tazminat alacakları 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesi kapsamında “mülk” olarak değerlendirilmiştir (Kjartan Ásmundsson/İzlanda, § 39; Kechko/Ukrayna).

168. Kjartan Ásmundsson kararında Mahkeme, kamu görevliliği statüsünden doğan hakların kamu yararı gerekçesiyle tamamen ortadan kaldırılması hâlinde adil dengenin bozulduğunu ve bireye aşırı ve orantısız bir yük yüklendiğini ve reform niteliğindeki yasal değişikliklerin bile kazanılmış hakların özünü ortadan kaldıracak ölçüde uygulanamayacağını belirtmiştir.

169. Müvekkilin aylığı yalnızca geleceğe dönük bir beklenti değil, mevzuata uygun biçimde kazanılmış, düzenli ve sürekli nitelikte bir haktır. Bu hakka yapılan müdahale, dayandığı normun belirsizliği nedeniyle kanunilik ve öngörülebilirlik ölçütlerini karşılamamış; kamu hizmetinden süresiz men ve “Kod 37” şerhi nedeniyle özel sektörde de çalışamama ile birleştiğinde aşırı ve orantısız yük ölçütünü fazlasıyla aşmıştır.

170. Amaca daha hafif tedbirlerle ulaşmak mümkündür. Bu kapsamda; 2802 sayılı Kanun uyarınca geçici olarak açığa alma ve bu süre boyunca aylığın bir bölümünün ödenmeye devam etmesi gibi yöntemlerle kamu yararı ile bireyin mülkiyet hakkı arasında adil bir denge kurulabilirdi.

C. AİHS m.14 ve m.18 — Ayrımcılık yasağı ve hakların sınırlandırılmasının sınırları

171. Müvekkile uygulanan tedbir, bireysel bir kusura değil, belirli bir sosyal ve dinî gruba mensup olduğu varsayımına dayandırılmıştır. Aynı fiilî durumda bulunan, ancak farklı bir siyasi konumda olan kişiler hakkında aynı türden “deliller” hiç gündeme getirilmemiştir. Bu, 8. ve 11. maddelerle bağlantılı olarak 14. madde kapsamında bir farklı muamele oluşturmuştur.

172. Sidabras ve Džiautas kararında Mahkeme, geniş kapsamlı istihdam yasağını 14. madde ile bağlantılı olarak 8. maddeye aykırı bulmuştur. Aynı yaklaşım burada evleviyetle geçerlidir.

173. Nihayet, tedbirin ilan edilen amacı ile fiilen izlediği amaç arasındaki uyumsuzluk, 18. madde bakımından da ayrıca değerlendirilmelidir. Yargının bağımsızlığını korumak amacıyla, hiçbir usulî güvence tanımaksızın ve bireysel kusur aramaksızın yargı mensuplarının üçte birine yakınının tasfiye edilmesi, ilan edilen amaçla açıklanamamıştır.

VIII. OLAĞANÜSTÜ HAL DERAGASYONU SAVUNMASI SONUÇ DOĞURMAZ

176. Olağanüstü dönemde alınan tedbirlerin “durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde” olması aranmıştır. Bu standardın unsurları; tedbirin acil duruma gerçek anlamda yanıt niteliği taşıması, özel koşullarca tam olarak meşrulaştırılması ve suistimale karşı yeterli güvenceler içermesidir. Orantılılık meselesi özünde yargısal bir sorundur ve nihai söz yargıya aittir (A. ve Diğerleri/Birleşik Krallık [BD], § 184).

177. Somut olayda bu standart karşılanmamıştır. Tedbirler tekil ve geçici önlemler olarak değil, yasal düzlemde kalıcı bir mekanizma olarak tasarlanmıştır. Kararnamelerin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kanunlaştırılmasıyla, olağanüstü hâle özgü ve geçici olması gereken bir tasarruf olağan dönem kanunu hâline getirilerek kalıcılaştırılmıştır.

178. İhraçlar darbe teşebbüsünün ardından yıllarca sürmüş, bireysel suç veya eylem hiçbir zaman kanıtlanmaya çalışılmamış, keyfî müdahaleye karşı yeterli güvence sağlanmamıştır. Üstelik bir kısım ilgili ceza yargılamasında beraat etmiş olmasına rağmen ihraç kararları varlığını sürdürmüştür. Bu durum, tedbirin zorunlulukla ne ölçüde örtüştüğünü ciddi biçimde sorgulatmıştır (Polyakh, §§ 291-308).

179. Kişiselleştirme yapılmayan hâllerde iki koşul aranmıştır; bireysel değerlendirme yapılmamasının inandırıcı gerekçelerle açıklanması ve tedbire muhatap olacak kişilerin kapsamının yeterince daraltılmış olması (Polyakh, §§ 292-293; Adamsons/Letonya, § 116). Somut olayda bu koşulların hiçbiri sağlanmamış; ne inandırıcı bir gerekçe sunulmuş, ne de kapsam unvan, görevin önem düzeyi veya hukuka aykırı faaliyete katılım gibi nesnel ölçütlerle daraltılmıştır.

180. Polyakh kararında ayrıca kritik bir ayrım yapılmıştır; totaliter bir rejimden demokratik düzene geçişte uygulanan klasik arındırma tedbirleri ile hâlihazırda demokratik kurumları mevcut olan bir ülkede uygulanan tedbirler farklı ölçütlere tabidir. İkincisi çok daha sıkı bir ölçülülük denetimi gerektirmektedir (§ 275). Türkiye, 15 Temmuz öncesinde demokratik kurumları işleyen bir hukuk devleti görünümündeydi ve dolayısıyla klasik arındırma gerekçesinin buraya taşınması mümkün değildir.

181. Olağanüstü dönemlerin en temel özelliği geçici olmasıdır. Somut olayda bu ilke sistematik biçimde ihlal edilmiş; olağanüstü hâl sona ermesine rağmen tedbirler varlığını sürdürmüş ve üstelik yeni mevzuat hükümleriyle hak kısıtlamaları genişletilmiştir. Aciliyet gerekçesiyle kişiselleştirmeden vazgeçilen tedbirlerin, o aciliyet ortadan kalktıktan sonra da yürürlükte kalması “kesin gereklilik” standardıyla bağdaşmamıştır.

182. Bu değerlendirme iç hukukta da yeni değildir. Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 7 Aralık 1989 tarihli kararı (E:1988/6, K:1989/4), benzer bir yetkiyi şu gerekçeyle hukuka aykırı bulmuştur: “Yetkinin kullanılması için maddede hiçbir usulün öngörülmemiş olması da kamu personeli yönünden tümüyle güvencesiz bir ortam yaratmıştır… Bu yetki, kullanılması için gösterilen sebeplerin belirsizliği ve kamu personeli için güvence sağlayacak bir usulün düzenlenmemiş olması yönlerinden kişisel değerlendirmelere, keyfi ve kamu yararı amacı dışında uygulamalara müsait bir yetkidir.”

183. Nihayet, kamu görevinden çıkarılan kişilerin hakkındaki somut iddiaları ilk kez ancak davalı idarenin savunma dilekçesinden öğrenebildiği bir sistem, olağanüstü hâl döneminde dahi hukuk devletinin temel gereklerini karşılamamaktadır.

IX. USULÜ TALEPLERİMİZ

185. Davalı idareden, müvekkil hakkındaki işleme dayanak yapılan tüm bilgi ve belgelerin —kurum kanaati, özlük ve sicil dosyası, istihbari raporlar, sosyal çevre bilgisi ve mahallinde araştırma tutanakları, tanık beyanları ve varsa gizli tanık beyanının tarih, yer ve içerik bilgileri dâhil— eksiksiz olarak celbi ve bu bilgilerin hangi hukuki dayanakla, kim tarafından ve hangi usulle derlendiğinin sorulması,

186. ByLock isnadı bakımından; sunucu ham verilerinin, kullanıcı kimlik eşleştirmesine ilişkin teknik verinin, imaj kayıtlarının ve karma (hash) değerlerinin ilgili birimlerden celbi ile verinin bütünlüğünün teslim alınmadan önceki aşama da dâhil olmak üzere denetlenmesi bakımından, üniversitelerin adli bilişim alanındaki öğretim üyeleri arasından seçilecek üç kişilik bağımsız bir bilirkişi heyetine inceleme yaptırılması,

187. Farklı tarihlerde düzenlenen ByLock kullanıcı listeleri arasındaki tutarsızlıkların ve müvekkilin adının bu listelere hangi tarihte, hangi yöntemle ve hangi belgeye dayanılarak dâhil edildiğinin tespiti için ilgili kurumlardan bilgi istenmesi,

188. HTS, CGNAT ve ankesör/ardışık arama verilerine dayanıldığı hâllerde; bu kayıtların hangi tarihte ve hangi merciin kararıyla temin edildiğinin, 5809 sayılı Kanun ve ilgili yönetmeliklerdeki azami saklama sürelerinin aşılıp aşılmadığının ve kullanılan istatistiksel yöntemin bilimsel geçerliliğinin araştırılması,

189. Dilek Genç ve Diğerleri/Türkiye kararı gözetilerek duruşma açılması ve aleyhe beyanda bulunan tanıkların huzurda dinlenerek müvekkile soru sorma imkânı tanınması talep edilmiştir. Türk idari yargılama usulünde tanık dinlenmesine ilişkin açık bir düzenleme bulunmaması, re’sen araştırma ilkesi, Anayasa’nın 90/5. maddesi ve Sözleşme’nin doğrudan uygulanabilirliği karşısında bu talebin reddi için yeterli sebep sayılamaz.

190. Müvekkil hakkındaki ceza soruşturması/kovuşturması dosyasının tamamının celbi ile varsa beraat veya kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın gerekçesiyle birlikte dosyaya kazandırılması talep edilmiştir.

X. Netice-i Talep

192. Yukarıda açıklanan ve [Daireniz / Kurulunuz / Yüksek Mahkemeniz] tarafından re’sen gözetilecek nedenlerle;

• Müvekkilin hâkimlik/savcılık mesleğinden çıkarılmasına ilişkin … tarihli ve … sayılı kararının iptaline; müvekkilin görevine iadesine; ihraç tarihinden itibaren yoksun kaldığı tüm parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle ödenmesine; Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarındaki “Kod 37” ibaresi ile buna bağlı tüm kısıtlamaların kaldırılmasına; yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalı idareye yükletilmesine, (ilk derece- Danıştay 5. Dairesi-için)

• Yukarıda açıklanan hukuka aykırılıklar nedeniyle Danıştay Beşinci Dairesi’nin … tarihli ve … sayılı kararının BOZULMASINA; müvekkilin görevine iadesi ile parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle ödenmesine; yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, (Temyiz (İdari Dava Daireleri Kurulu) için)

• Anayasa’nın 20., 36., 33., 38., 128. ve 129. maddeleri ile Sözleşme’nin 6., 8. ve 11. maddeleri ve 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinde güvence altına alınan haklarının İHLAL EDİLDİĞİNE; ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemesine GÖNDERİLMESİNE; uğranılan maddi ve manevi zararlar karşılığında … TL tazminata; yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin ödenmesine, (Bireysel başvuru- AYM- için)

karar verilmesini saygıyla arz ve talep ederiz. …/…/20…

Davacı / Başvurucu Vekili

Av. …

Word Belgesi Olarak İndirmek İçin: Kamu Grevlilerininin İhracına İlişkin Candar/Türkiye Başvurusu Dikkate Alınarak Hazırlanan Dilekçe Örneği

… İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’NA

… BÖLGE İDARE MAHKEMESİ … İDARİ DAVA DAİRESİ BAŞKANLIĞI’NA

DANIŞTAY BEŞİNCİ DAİRE BAŞKANLIĞI’NA

ANAYASA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI’NA

DOSYA / BAŞVURU NO : …

DAVACI / BAŞVURUCU : … (T.C. No, adres)

VEKİLİ : Av. … (Adres, UETS)

DAVALI / KARŞI TARAF : 1- … Bakanlığı / … Kurumu

KONU : Müvekkilin kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin işlem, bu işleme karşı yapılan başvurunun reddine dair Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kararı ve bunların yargısal denetimi bakımından; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS/Sözleşme) 6., 8. ve 11. maddeleri başta olmak üzere temel hak ihlallerine ilişkin beyanlarımızın ve delil taleplerimizin sunulmasıdır.

I. DİLEKÇENİN KONUSU, ÇERÇEVESİ VE YÖNTEMİ

1. Müvekkil, … tarihli ve … sayılı olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesine ekli listede adına yer verilmek suretiyle [veya: 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 4. maddesi uyarınca … Bakanlığı’nın … tarihli işlemiyle] kamu görevinden çıkarılmıştır. Bu işleme karşı yaptığımız başvuru Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu’nun … tarihli ve … sayılı kararıyla reddedilmiş; anılan karara karşı açtığımız dava/başvuru [Mahkemeniz / Dairenizin] … esas sayılı dosyasında derdest haldedir.

2. İşbu dilekçe, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM/Mahkeme) Candar ve Diğerleri/Türkiye (B. No. 31947/25 ve ekli yirmi iki başvuru) dosyasında 23 Haziran 2026 tarihinde Hükümet’e ve başvuruculara yönelttiği beş soru ile bu sorularda atıf yapılan AİHM kararları dikkate alınarak hazırlanmıştır. Anılan başvuru grubunda hâkim ve savcıların yanı sıra subaylar, emniyet ve jandarma personeli ile sivil kamu görevlileri de yer almıştır. Dolayısıyla sorular, kanun hükmünde kararname ile kamu görevinden çıkarma uygulamasının tümünü ilgilendiren yapısal bir denetimin çerçevesini çizmiştir.

3. Dilekçede ileri sürülen iddiaların tamamı, Anayasa’nın 90/5. maddesi uyarınca doğrudan uygulanabilir nitelikteki Sözleşme hükümlerine ve Mahkeme içtihadına dayandırılmıştır. Ayrıca her başlıkta, 15 Temmuz 2016 öncesinde Anayasa Mahkemesi ve Danıştay tarafından zaten kabul edilmiş olan ölçütlere yer verilmiştir. Aşağıda görüleceği üzere terk edilen güvencelerin çoğu, Türk yargısının kendi yerleşik içtihadıdır.

II. UYUŞMAZLIĞIN ÖZETİ

4. Müvekkil … tarihinde … kurumunda … kadrosuyla kamu görevine başlamış, … yıl boyunca … görevlerinde bulunmuştur. Meslek yaşamı boyunca hakkında hiçbir disiplin cezası uygulanmamış, hiçbir ceza soruşturması yürütülmemiş ve düzenli olarak olumlu sicillerle terfi etmiştir.

5. Müvekkil hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 124 ilâ 136. maddelerinde öngörülen disiplin usulüne hiç başvurulmamıştır. İsnat bildirilmemiş, soruşturmacı tayin edilmemiş, savunması istenmemiş, disiplin kurulu önünde dinlenmemiş, aleyhindeki bilgi ve belgeler gösterilmemiş ve savunma hakkı tanınmamıştır. Müvekkil, kamu görevinden çıkarıldığını Resmî Gazete’de yayımlanan listeden [veya: kurumun internet sitesinde yayımlanan duyurudan] öğrenebilmiştir.

6. İşleme dayanak yapılan olgular, müvekkilin mesleki performansına veya görevinin ifasına değil, münhasıran özel yaşamına ilişkin şu hususlardan oluşmuştur; bir mesajlaşma uygulamasının kullanıldığı iddiası, yasal denetim altındaki bir bankadaki hesap hareketleri, bir sendika veya derneğe üyelik, bir derneğe bağış, çocuğun belirli bir okula kaydettirilmesi, bir yayın organına abonelik, sohbet toplantılarına katılım, “sosyal çevre bilgisi”, kurum ve amir kanaati, istihbari raporlar, hakkında kod adı kullanıldığı iddiası ve gizli tanık beyanı.

7. Müvekkil hakkındaki ceza soruşturması/kovuşturması … ile sonuçlanmıştır (beraat / kovuşturmaya yer olmadığına dair karar / mahkûmiyet / mahkûmiyetin bozulması / hâlen derdest). Buna rağmen ihraç işlemi ve ona bağlanan yasaklar aynen devam etmiştir. (Beraat eden ve takipsizlik alanlar için)

8. Tedbirin sonuçları göreve son verilmesiyle sınırlı kalmamıştır. Müvekkil ömür boyu kamu hizmetinden yasaklanmış; [mesleğine göre: öğretmenlik / hekimlik / mühendislik / akademisyenlik] alanında özel sektörde de fiilen çalışamaz duruma gelmiş; hususi damgalı pasaportu ve silah ruhsatı iptal edilmiş; özel güvenlik şirketlerinde kurucu, ortak veya çalışan olması yasaklanmıştır. Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına işlenen “37 – KHK ile kamu görevinden çıkarma” kodu nedeniyle özel sektörde istihdamı fiilen imkânsız hâle gelmiş; kendisi ve ailesi süresiz bir yasak rejiminin muhatabı olmuştur.

9. Bu tablo yalnızca müvekkile özgü değildir. Olağanüstü hâl süresince otuz bir kanun hükmünde kararname çıkarılmış ve bunlarla yaklaşık 129.415 kişi kamu görevinden çıkarılmıştır. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği, ihraç edilenlerin sayısını en az 152.000 olarak tespit etmiş ve bunlardan 107.944’ünün adının doğrudan kararnamelere ekli listelerde yer aldığını kaydetmiştir.

III. TEDBİRİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE AİHS’İN 6. MADDESİNİN CEZAİ BOYUTUNUN UYGULANABİLİRLİĞİ

10. Uyuşmazlığın özünü oluşturan temel mesele, kamu görevinden çıkarma tedbirinin hukuki niteliğidir. İdare ve yargı mercileri bu tedbiri “olağanüstü idari tedbir” olarak nitelendirmiş; bu nitelendirme, ceza güvencelerinin tamamının devre dışı bırakılmasının hukuki aracı olmuştur. Oysa Sözleşme organları önünde bir yaptırımın niteliği, iç hukuktaki adlandırmayla değil, Mahkeme’nin o yaptırıma yüklediği anlamla belirlenir.

11. Öğretide de bu durum, Türk hukukunun “disiplinel olmayan ihraç” adı verilen yeni bir meslekten çıkarma türüyle tanışması olarak nitelendirilmiştir. Nitekim Anayasa Mahkemesi ve Danıştay ilk kararlarında bu işlemleri “adlî suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı” saymışlardır. Böylece kararnameler, 657 sayılı Kanun başta olmak üzere kanunlardaki kamu görevinden çıkarma usullerini bertaraf etmiştir.

12. Engel ve Diğerleri/Hollanda kararında konulan üç ölçüt burada birlikte gerçekleşmiştir. Birinci ölçüt olan iç hukuktaki nitelendirme bakımından; kamu hizmetinden yasaklılık Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde güvenlik tedbiri, 657 sayılı Kanun’un 125/E maddesinde ise en ağır disiplin cezası olarak düzenlenmiştir. Yani aynı sonuç, Türk hukuk sisteminde ceza olarak nitelendirilmiştir.

13. İkinci ölçüt olan isnadın niteliği bakımından; müvekkile isnat edilen fiil, doğrudan Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesinde suç olarak düzenlenen “terör örgütü üyeliği” ile eşdeğer sonuçlar doğuran “iltisak ve irtibat”tır. Kararname ekindeki listede müvekkil, hakkında henüz bir iddianame dahi düzenlenmemişken terör örgütüyle irtibatlı veya iltisaklı olarak ilan edilmiştir. Bu isnat, yalnızca kamu hizmetinin düzenini korumaya değil, açıkça caydırıcı ve cezalandırıcı bir amaca yöneliktir. Kaldı ki terör örgütü üyeliği, yalnızca kamu görevlilerine özgü olmayıp toplumun her kesimi tarafından işlenebilen bir suç olduğundan, tanımı gereği bir disiplin suçu sayılamaz (Lutz/Almanya, § 55).

14. Üçüncü ölçüt olan yaptırımın niteliği bakımından ise tablo daha ağırdır. Ömür boyu süren, hiçbir yeniden değerlendirme mekanizması öngörülmeyen, kamu hizmetinin tamamını ve fiilen özel sektörü de kapsayan bir yasak, hürriyeti bağlayıcı cezalar dışındaki en ağır yaptırımdır.

15. Mahkeme, Polonya’daki arındırma davalarında hapis cezası içermeyen ve yalnızca on yıl süren kamu görevinden men yaptırımlarını dahi, isnadın mahiyeti, damgalayıcı etkisi ve ağırlığı nedeniyle cezai nitelikte saymış ve 6. maddenin cezai boyutunun uygulanacağına hükmetmiştir (Matyjek/Polonya, §§ 49-58; Bobek/Polonya, § 54; Luboch/Polonya, § 73). Türkiye uygulaması süre bakımından süresiz, kapsam bakımından daha geniş ve damgalama bakımından çok daha ağırdır.

16. Bu tespitin iç hukukta da karşılığı vardır. Anayasa Mahkemesi, kanun hükmünde kararnamelerdeki “üyelik ve mensubiyet” ibarelerinin masumiyet karinesini ihlal ettiğini tespit etmiştir (E. 2018/81, K. 2021/45, T. 24/6/2021). Bir tedbirin masumiyet karinesini ihlal edebilmesi, tanım gereği o tedbirin cezai bir isnat içerdiğini kabul etmek demektir.

17. Uygulamanın kendisi de bu niteliği doğrulamıştır. İhraç kararları ceza soruşturmalarını tetiklemiş, tutukluluk kararlarına esas alınmış, iddianamelerin delilleri arasında sayılmış ve mahkûmiyet hükümlerine gerekçe yapılmıştır. Yani kararnameler, görünüşte idari bir tedbir uygularken esasen ilgililer hakkında ceza soruşturması yapılmasını kaçınılmaz kılmıştır.

18. Bu ön tespitin sonucu şudur; müvekkil, yalnızca 6. maddenin medeni boyutundaki güvencelerden değil, cezai boyutundaki tüm güvencelerden de yararlandırılmalıdır. Bunlar başlıca; masumiyet karinesi, isnadın nitelik ve nedeninden ayrıntılı biçimde haberdar edilme, savunma hazırlığı için gerekli zaman ve kolaylık, aleyhindeki tanıkları sorguya çekme hakkı, şüpheden yararlanma ilkesi, hukuka aykırı delilin dışlanması ile suç ve cezaların kanuniliği ve geriye yürümezlik ilkeleridir.

19. Kaldı ki tedbirin yalnızca medeni hak ve yükümlülükleri konu aldığı kabul edilse dahi, 6. maddenin uygulanabilirliği tartışmasızdır. Vilho Eskelinen ve Diğerleri/Finlandiya [BD] kararında konulan ölçüte göre bir kamu görevlisinin 6. madde korumasından yoksun bırakılabilmesi için iki koşul birlikte gerçekleşmelidir: iç hukukun söz konusu görev veya kategori bakımından mahkemeye erişim hakkını açıkça dışlaması ve bu dışlamanın devletin menfaatlerine ilişkin objektif gerekçelerle haklı gösterilmesi (§ 62). Somut olayda 7075 sayılı Kanun’un 11. maddesi uyarınca yargı yolu açık olduğuna göre, birinci koşul dahi gerçekleşmemiştir.

20. Baka/Macaristan [BD] kararı bu ölçüte iki şart daha eklemiştir; kısıtlamanın uyuşmazlık doğmadan önce var olması ve genel nitelik taşıması. Belirli kişilere yönelik, genel nitelikte olmayan bir düzenlemeyle mahkemeye erişimin kapatılması Eskelinenölçütlerini karşılamaz. Somut olayda ise kısıtlama, uyuşmazlığı doğuran tasarrufla aynı anda ve aynı metinle ortaya çıkmıştır.

21. Burada, idare mahkemeleri ve Danıştay’ın 2015’ten bu yana pek çok kararda “devlete sadakat” gerekçesini Vilho Eskelinenkararına dayandırdığı da hatırlatılmalıdır. Oysa kararın anlamı bunun tersidir. Mahkeme orada, özel güven ve sadakat bağının tek başına 6. madde korumasını dışlamaya yetmediğini belirtmiştir. Anılan içtihadın Türk yargısında ters yönde kullanılması, öğretide de eleştirilmiştir.

22. Burada özellikle vurgulanmalıdır ki Mahkeme, Candar dosyasında dördüncü soruyu 6. maddenin medeni boyutu üzerinden formüle etmiş olsa da aynı soruda “bütünüyle hakkaniyet ölçütü” ifadesine yer vermiş ve Yüksel Yalçınkaya/Türkiye [BD] kararının cezai boyuta ilişkin paragraflarına (§ 259, §§ 300-356) atıf yapmıştır. Bu atıf, ceza yargılamasında geliştirilen güvencelerin kanun hükmünde kararnamelerle gerçekleştirilen ihraç yargılamalarına da uygulanabileceğinin açık işaretidir.

23. Nitekim López Ribalda ve Diğerleri/İspanya [BD] kararında Mahkeme, delillerin kabul edilebilirliğine ilişkin ilkelerin ceza hukuku bağlamında geliştirilmiş olmakla birlikte medeni ve idari yargılamaların hakkaniyetinin incelenmesinde de uygulanabileceğini belirtmiştir (§ 152). Aynı yaklaşım Selimi/Arnavutluk (§ 55) ve Roccella/İtalya (§ 46) kararlarında da benimsenmiştir.

24. Burada İ.Ç./Türkiye (§ 58) ve Pişkin/Türkiye (§ 231) kararlarında iş sözleşmesinin feshi cezai nitelikte görülmediği hususu ileri sürülebilir. Ancak her iki kararın olguları somut uyuşmazlıktan esaslı biçimde farklıdır. Zira her ikisinde de başvurucular 657 sayılı Kanun kapsamında memur değil, iş veya hizmet sözleşmesiyle çalışan personeldir ve Pişkin hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğinden herhangi bir cezai sürecin muhatabı olmamıştır. Müvekkil ise kamu görevlisi statüsündedir, adı suç isnadı içeren ifadelerle ilan edilmiştir ve hakkında ceza yargılaması yürütülmüştür.

25. Sonuç olarak, bir kişiyi ömür boyu kamu hizmetinden yasaklayan, kamuoyu önünde terör örgütüyle ilişkilendiren ve fiilen bir “sivil ölüme” mahkûm eden bir tedbirin, ceza yargılamasındaki güvencelerin hiçbirinden yararlandırılmaksızın uygulanması Sözleşme ile bağdaşmamıştır.

IV. ÖZEL HAYATA VE AİLE HAYATINA SAYGI HAKKI İHLAL EDİLMİŞTİR

A. Müdahalenin Varlığı

26. Sözleşme genel bir istihdam hakkı, kamu hizmetine erişim hakkı ya da belirli bir mesleği seçme hakkı öngörmemiştir. Ancak özerk bir kavram olan “özel hayat”, konut dokunulmazlığı ve fiziksel bütünlükle sınırlı kalmayıp; kişinin bireysel kimliğini geliştirdiği, dış dünyayla anlamlı sosyal bağlar kurduğu ve ekonomik varlığını inşa ettiği mesleki yaşamı da içine almaktadır (Denisov/Ukrayna [BD], § 100).

27. Mahkeme bu güvencenin askerî hizmetten ihraçtan yargı görevinden alınmaya kadar birbirinden çok farklı dava türlerinde işletildiğini belirtmiştir (§ 101). Bu tespit, ihraç edilenlerin mesleki çeşitliliğinin 8. maddenin uygulanabilirliği bakımından bir farklılık doğurmadığını göstermiştir. Nitekim Mahkeme, bir vali yardımcısının (Sodan/Türkiye), bir öğretmenin (Vogt/Almanya) ve bir güvenlik görevlisinin (Sidabras ve Džiautas/Litvanya) durumlarını da aynı çerçevede incelemiştir.

28. Mahkeme mesleki yaşamı etkileyen tedbirleri iki ayrı açıdan 8. madde kapsamına almıştır (Denisov, §§ 102-109). Nedensellik odaklı yaklaşımda, tedbirin altında yatan gerekçelerin doğrudan özel hayata ilişkin hususlar içermesi yeterli görülmüştür. Askerî polisin cinsel yönelime ilişkin soruşturmaları bu kapsamda değerlendirilmiştir (Smith ve Grady, § 71). Bir memurun inançları ve eşinin kıyafeti nedeniyle daha az önemli bir göreve atanması da öyledir (Sodan/Türkiye, §§ 47-49). Sonuç odaklı yaklaşımda ise tedbirin kişinin çevresi, dış dünyayla ilişki kurma olanakları ve itibarı üzerindeki somut etkileri esas alınmıştır.

29. Somut olayın ayırt edici özelliği, her iki yolun aynı anda ve tam olarak işlemesidir. İhraca dayanak yapılan hususların tamamı, banka hesabı, sendika ve dernek üyeliği, bağış, çocuğun okulu, yayın aboneliği, sosyal çevre, sohbet toplantıları, kişinin özel hayatının, din ve vicdan özgürlüğünün, ifade ve örgütlenme özgürlüğünün kullanımına ilişkindir ve hiçbiri mesleki bir kusura işaret etmemektedir.

30. Sonuçlar bakımından ise durum çok daha ağırdır. Müvekkil gelirini ve emeklilik beklentisini yitirmiş, ailesinin maddi refahı yıkıma uğramış, “terör örgütü bağlantısı” isnadının resmen ilan edilmesi sosyal ilişkilerini ve mesleki çevresini yok etmiştir. Denisov kararında aranan eşik (§ 116) fazlasıyla aşılmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu sonuçların Anayasa’nın 20. maddesi anlamında müdahale oluşturduğunu kabul etmek zorunda kalmıştır.

31. Bu tespit uluslararası düzeyde de yapılmıştır. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği, bir terör örgütüyle bağlantılı sayılmanın damgasının kişilerin iş bulma imkânlarını zedeleyebileceğini; malvarlığına el konulması ve pasaport iptalinin ise ülkeden ayrılmayı engellediğini kaydetmiştir.

32. Müdahalenin varlığı bu şekilde ortaya konulduktan sonra çözülmesi gereken mesele, müdahalenin 8. maddenin ikinci fıkrasındaki kanunla öngörülme, meşru amaç ve demokratik toplumda gereklilik eşiğini karşılayıp karşılamadığıdır. Aşağıda görüleceği üzere müdahale hiçbir eşiği karşılamamaktadır.

B. Kanunilik

1. Sadakat Yükümlülüğünün Olağanüstü Hâl Öncesi İçeriği ve Sınırı

33. Anayasa’nın 129/1. maddesi, memur ve diğer kamu görevlilerinin Anayasa’ya ve kanunlara sadık kalarak görev yapmalarını zorunlu kılmıştır. Bu düzenlemenin temel özelliği, sadakatin belirli bir hükümete, siyasi iktidara ya da yönetime kişisel bağlılık değil; Anayasa’ya, hukukun üstünlüğüne ve demokratik anayasal düzene bağlılık anlamına gelmesidir.

34. Yürürlükteki mevzuatta “devlete sadakat” adıyla müstakil bir yükümlülük kavramsal olarak dahi yer almamıştır. 657 sayılı Kanun’un 6. maddesi “Sadakat” kenar başlığı altında memurun Anayasa’ya ve kanunlara sadık kalmasını, yani hukuka sadakati düzenlemiştir. 7. maddesi ise “Tarafsızlık ve devlete bağlılık” başlığı altında esas itibarıyla Türk Ceza Kanunu’nun “Millete ve Devlete Karşı Suçlar” kısmındaki fiillerin işlenmemesini öngörmüştür. Kaldı ki bu iki hükmün ihlalinin sonucu da kanunda gösterilmiştir; 657 sayılı Kanun’un 48/1-A(5) ve 98/1-b maddeleri bu konuyu zaten düzenlemiştir.

35. Uygulamada bu iki maddenin yalnızca kenar başlıkları harmanlanarak, madde metinlerinin öngörmediği yeni ve sınırsız bir “devlete sadakat” yükümlülüğü üretilmiştir. Öğretide bu durum şöyle ifade edilmiştir: idare “sadece kenar başlığındaki sözcüklerden faydalanmakta, maddelerin nasıl bir yükümlülük öngördüğü ile hiç ilgilenmemekte”, böylece “madde metninin lafzıyla da kendini bağlamaksızın bir keyfilik alanı” oluşturmuştur.

36. Bu durumun somut göstergesi son derece nettir. Bir içtihat veri tabanı üzerinden 5 Kasım 2019 tarihi itibarıyla yapılan taramada, Danıştay’ın ve bölge idare mahkemelerinin 657 sayılı Kanun uygulamasından doğan uyuşmazlıklarda “devlete sadakat” veya “sadakat” kavramlarına yer verdiği yüz altmış dokuz karar tespit edilmiştir. Bu kararlardan yalnızca biri 1989 yılına, sekizi 2002-2007 aralığına aittir; yüz altmışı ise 2013 sonrasında verilmiştir. Kırk yıl boyunca neredeyse hiç kullanılmayan bir kavramın birkaç yıl içinde yüzlerce karara girmesi, bunun mevcut bir hukuk kuralının yorumu değil, sonradan üretilmiş bir gerekçe olduğunu göstermektedir.

37. Bu saptamanın iki sonucu vardır. Birincisi, hakkında kanuni tanım bulunmayan bir yükümlülüğe dayanılarak temel hak sınırlaması yapılamaz; zira Anayasa’nın 13. maddesi sınırlamanın kanunla yapılmasını aramıştır. İkincisi, kavram iki yönlü bir belirsizlik taşımaktadır. Sadakat kime karşıdır ve içeriği nedir? Devlete mi, Anayasa’ya mı, siyasal rejime mi, yoksa iktidara mı? Bu soruların cevabı kanunda gösterilmedikçe ölçüt öngörülebilir olmaz. Öğretide “hükümete sadakat” modelinin totaliter sistemlere özgü olduğu ve bugün tartışılmaya dahi değmeyecek ölçüde açık biçimde kabul edilemez sayıldığı vurgulanmıştır.

38. Türk yargısı bu ayrımı 15 Temmuz öncesinde açıkça yapmıştır. Danıştay, yabancı bir ülkeye iltica isteğinde bulunmuş bir kişinin memurluğa atanmaması işlemini incelediği kararında, 657 sayılı Kanun’da salt bu tür bir başvuruyu “Devlete sadakat veya bağlılıkla bağdaşmayan ya da Devletin itibarını kıran” bir eylem sayacak bir hüküm bulunmadığını, dolayısıyla işlemin hukuki dayanağının olmadığını belirtmiştir (Danıştay 5. Dairesi, E. 1987/1804, K. 1989/1655, T. 9/10/1989). Yani Danıştay, 6 ve 7. maddelerdeki genel ibarelerden hareketle bireysel bir işlem tesis edilemeyeceğine daha 1989 yılında karar vermiştir.

39. Aynı çizgi 2016’dan hemen önceki tarihlerde de sürdürülmüştür. Bölge idare mahkemeleri, 657 sayılı Kanun’un 7. maddesinin tek başına disiplin cezasının dayanağı olamayacağını ve bu yükümlülüğün içeriğinin ancak disiplin suçu olarak tanımlanmış davranışlarla doldurulabileceğini, yani “tipiklik” şartının arandığını karara bağlamıştır.

40. Sözleşme organları bakımından ise ayrım daha da nettir. Guja/Moldova [BD] kararında kamu görevlilerinin bir sadakat, ihtiyat ve gizlilik yükümlülüğü taşıdığı kabul edilmiş (§§ 70-71); ancak yükümlülüğün nihai muhatabının somut hükümet ya da iktidar değil, kamu yararı ve hukuk devleti olduğu belirtilmiştir.

41. Vogt/Almanya kararı somut olay bakımından en doğrudan emsaldir; zira orada da bir öğretmenin, yani klasik anlamda bir kamu görevlisinin durumu incelenmiştir. Mahkeme, demokratik devletin kamu görevlilerinden sadakat talep edebileceğini kabul etmekle birlikte (§ 59), sadakat yükümlülüğünün ihlalinin soyut varsayımlara veya salt yasal bir örgüte üyeliğe dayandırılamayacağını; bireyin geçmiş hizmetlerinin, temiz sicilinin ve eylemlerinin görevine yansıma biçiminin somut olarak incelenmesi gerektiğini belirtmiştir (§§ 59-60). Aynı kararda eleştiri konusu yapılan husus, yükümlülüğün “işlevi ve rütbesi ne olursa olsun her kamu görevlisi için eşit ölçüde” uygulanması ve hizmet ile özel hayat arasında hiçbir ayrım gözetilmemesidir. Somut olayda da tek ve ayrımsız bir ölçüt kullanılmıştır.

42. Mahkeme Vogt’ta ihlal sonucuna varırken beş unsuru birlikte değerlendirmiştir. Bunlar; meslekten çıkarmanın çok ağır bir tedbir olması, ilgilinin güvenlik riski taşımayan bir kadroda görev yapması, öğrencilerine görüş aşıladığına dair hiçbir eleştiri bulunmaması, üye olduğu partinin kapatılmamış olması ve alternatif istihdam imkanlarının bulunmamasıdır. Bu unsurların tamamı somut olayda da mevcuttur; üstelik daha ağır biçimde, zira burada yasak süresizdir.

43. Sodan/Türkiye kararı ise doğrudan Türkiye uygulamasına ilişkindir. Mahkeme orada, bir vali yardımcısının görev yerinin Millî Güvenlik Kurulu kararına dayanılarak değiştirilmesini özel hayata müdahale saymış; Hükümet’in müdahalenin yasal dayanağını ortaya koyamadığını belirtmiş ve bir kişinin dinî bir harekete yakınlığının tek başına yaptırım için yeterli olmadığını, tarafsız davranmadığına veya ulusal güvenliğe tehdit oluşturduğuna dair somut kanıt gerektiğini vurgulamıştır (§§ 45-61).

44. Nihayet, bir mesajlaşma uygulamasının kullanıldığı iddiası teknik olarak doğrulanmış olsaydı dahi tek başına sadakat yükümlülüğüne aykırılık teşkil etmezdi. Mahkeme, bu tür bir uygulama kullanımının olsa olsa ilk bakışta zayıf bir bağlantıya işaret edebileceğini belirtmiş (Yüksel Yalçınkaya [BD], § 259); mesaj içerikleri ve bağlamları incelenmeden otomatik bir varsayım kurulamayacağını vurgulamıştır (Akgün/Türkiye, § 173). Müvekkilin ihracı anında, bu uygulama üzerinden paylaştığı ileri sürülen ve görevinin gereklerine aykırılık teşkil eden hiçbir bilgi dosyada yer almamış, sonrasında da böyle bir veri dosyaya girmemiştir. Buna rağmen, aksi kanıtlanamayan otomatik bir sadakatsizlik karinesi geliştirilmiştir.

2. “İltisak” ve “İrtibat” Kavramları Erişilebilir ve Öngörülebilir Değildir

45. Sözleşme’nin 8/2. maddesindeki “kanunla öngörülmüş olma” koşulu, yalnızca müdahalenin iç hukukta bir dayanağının bulunmasını değil; kanunun erişilebilir, sonuçları itibarıyla öngörülebilir ve hukukun üstünlüğüyle uyumlu olmasını da gerektirir (Oleksandr Volkov/Ukrayna, § 169; N.F./İtalya).

46. Kanun ayrıca, kamu otoritesinin hangi koşullarda Sözleşme haklarını etkileyen önlemlere başvurabileceğini yeterli açıklıkta göstermeli ve keyfî müdahalelere karşı güvence sunmalıdır. Bu nedenle özel usul güvencelerinin varlığı belirleyicidir (Volkov, § 170). Temel hakları etkileyen konularda idareye sınırsız ve kontrolsüz takdir yetkisi tanınması hukukun üstünlüğü ilkesine aykırıdır (Al-Nashif/Bulgaristan; Rotaru/Romanya; Klass ve Diğerleri/Almanya).

47. Bu ilke Venedik Komisyonu tarafından da formüle edilmiştir. Hukuk Devleti Kontrol Listesi’ne göre öngörülebilirlik, kanunun yalnızca önceden ilan edilmesini değil, kişilerin davranışlarını ona göre düzenleyebilmesine yetecek açıklık ve kesinlikte kaleme alınmasını da gerektirir. Yürütmenin takdir yetkisinin sınırsız bir iktidara dönüşmesi hukuk devletine aykırıdır ve kanun, keyfîliğe karşı koruma sağlamak üzere bu takdirin kapsamını göstermelidir (CDL-AD(2016)007, §§ 58, 64-66).

48. Somut olayda müdahalenin dayanağı, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 4. maddesi ile bunu izleyen kararnamelerin ekli liste usulüdür. Anılan hükümlerde, terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapılara “üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen” kamu görevlileri hakkında kamu görevinden çıkarma kararı verileceği düzenlenmiştir.

49. Hükmün en dikkat çekici yanı, yaptırımın bir olguya değil bir “değerlendirme”ye bağlanmış olmasıdır. Maddede bu değerlendirmenin hangi delillere, hangi ispat eşiğine ve hangi usule dayanacağı gösterilmemiş; takdir yetkisinin kapsamı ve kullanım tarzı hiçbir biçimde sınırlandırılmamıştır. Böylece idareye, bir hukuk devletinde kabulü mümkün olmayan genişlikte, denetimsiz ve şeffaf olmayan bir yetki tanınmıştır.

50. Bu genişlik, aynı kararnamenin 9. maddesiyle tamamlanmıştır. Anılan hükümde, kararname kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu görevleri sebebiyle hukuki, idari, malî ve cezai sorumluluklarının doğmayacağı düzenlenmiştir; 668 sayılı Kararname’nin 37. maddesiyle bu koruma tüm olağanüstü hâl süresine ve tüm aktörlere teşmil edilmiştir. Sınırsız takdir yetkisinin sorumsuzluk zırhıyla birleştirilmesi, keyfîlik potansiyelini azami düzeye çıkarmıştır. Nitekim Venedik Komisyonu da bu sorumsuzluk hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

51. “İltisak” ve “irtibat” kavramları Türk hukuk sistemine ilk kez 667 sayılı Kararname ile girmiştir. Bu kavramlar ne anılan kararnamede ne de başka bir mevzuatta tanımlanmıştır. Kavramların kapsamını belirleyen bir yargı kararı da işlem tarihinde mevcut değildir. Kişilerin hangi davranış veya sosyal ilişkilerinin, hangi döneme ait olguların, hangi ilişki yoğunluğunun ve hangi nesnel ölçütlerin bu kavramların kapsamına gireceği hiçbir metinde gösterilmemiştir.

52. 685 sayılı Kararname “üyelik, mensubiyet, aidiyet, iltisak ve irtibat” olmak üzere beş farklı terimi, aralarındaki sınırı hiç tanımlamadan kullanmıştır. Bu isnatlar ceza hukuku ağırlığında sonuçlar doğurmasına rağmen kanunilik ilkesinin gerektirdiği belirlilikten yoksundur.

53. Anayasa Mahkemesi kavramların yeterli hukuki belirlilik taşıdığı sonucuna, kararnamenin yürürlüğe girmesinden yaklaşık üç yıl sonra ulaşmış; üstelik “iltisak”ı “kavuşan, bitişen, birleşen”, “irtibat”ı ise “bağlantılı” biçiminde tanımlarken hukuki bir çerçeveye değil doğrudan Türk Dil Kurumu sözlüğüne dayanmıştır (E. 2018/89, K. 2019/84). Danıştay ise kavramlara özgün bir tanım getirmemiş, bu karara atıfla yetinmiştir.

54. Bir kavramın sözlük anlamının bulunması, o kavrama yer veren hukuk normunu düzenlediği hukuki menfaatler bakımından kendiliğinden belirli hâle getirmez. Dahası, bir kavrama gerçek anlamının sonradan mahkeme içtihatlarıyla kazandırılacak olması, o kavramın işlem tarihinde yeterince belirli olmadığının en açık göstergesidir.

55. Burada, “disiplin alanında genel formülasyonun nesnel bir zorunluluk olduğu ve tek başına kanunilik ihlali doğurmayacağı” savunması ileri sürülebilir. Bu savunmanın dayanağı Volkov kararının kendisidir; zira Mahkeme orada kanunların genellik ilkesi gereği mutlak kesinlik gösteremeyeceğini, disiplin normlarında davranışları ayrıntılı biçimde tanımlamanın neredeyse imkânsız olduğunu ve bu alanda makul bir yaklaşım benimsenmesi gerektiğini kabul etmiştir (§§ 175-178). Aynı husus 667 sayılı Kararname bakımından Pişkin/Türkiye kararında da tekrarlanmıştır (§ 207).

56. Ancak bu savunmanın cevabı da yine Volkov kararında mevcuttur. Mahkeme, aynı paragrafın devamında genel formülasyonun kabul edilebilirliğini dört faktörün varlığına bağlamıştır; (i) hükmün kesin ve tutarlı bir yorum pratiğinin bulunması (§§ 179-180), (ii) işlem başlatılması için bir zamanaşımı süresinin öngörülmüş olması (§ 181), (iii) kademeli ve orantılı bir yaptırımın varlığı (§§ 182-183) ve (iv) disiplin organının kaçınılmaz takdir yetkisine karşı en önemli denge unsuru olarak bağımsız ve tarafsız bir denetimin bulunması (§ 184). Bu dört unsurun yokluğunda, disiplin merciinin arzu etmesi hâlinde bir kişinin meslek hayatının herhangi bir anında yaptığı neredeyse her adım görevden alma için yeterli bir gerekçe sayılabilecektir (§ 185).

57. Birinci faktör somut olayda hiç mevcut olmadığı gibi, aksine tutarsız ve genişletici bir pratik oluşmuştur. Danıştay’a göre kişilerin “bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması” yeterli sayılmıştır. Bir kişinin temel haklarının ömür boyu askıya alınmasının olgulara değil “kanaat”e ve “görünüm”e bağlanması, Volkov’un aradığı kısıtlayıcı yorumun tam zıddıdır.

58. Venedik Komisyonu’nun aynı bağlamda önerdiği ölçüt çok daha nettir. Bir görevden alma kararı, ancak kamu görevlisinin demokratik hukuk düzenine sadakati konusunda nesnel olarak ciddi şüphe doğuracak biçimde hareket ettiğini açıkça gösteren olgusal unsurların bir araya gelmesi hâlinde verilebilir. Komisyon bu ölçütü iki ayrı görüşünde tekrarlamıştır (CDL-AD(2016)037, § 131; CDL-AD(2017)007, § 49). Kararnamelerde ve idari kararlarda bu nitelikte hiçbir unsur gösterilmemiştir.

59. Aynı görüşte Venedik Komisyonu, ne kararnamelerin ne de başka bir resmî belgenin “bağlantı” ve “iltisak” terimlerini ayrıntılı biçimde tanımladığını; bu geniş tanımların, söz konusu yapılarla her tür bağın tedbire yol açabileceği anlamına geldiğini ve masum olanla hukuka aykırı faaliyete karışmış olan arasındaki çizginin nereden geçtiğini değerlendirmeye elverişli olmadığını belirtmiştir (CDL-AD(2017)007, § 40).

60. Avrupa Birliği’nin Türkiye raporlarında da aynı tespit yapılmıştır. 2016 tarihli raporda, uygulanan ölçütlerin ve bireysel sorumluluğun belirlenmesinde kullanılan delillerin muğlaklığı konusunda ciddi kaygılar bulunduğu; bunların şeffaf olmayan ve ayrım gözetmeyen bir biçimde uygulanarak “bağlantı yoluyla suçluluk” algısına yol açtığı belirtilmiştir. 2018 tarihli raporda ise ölçütün fiilen nasıl işlediği somutlaştırılmıştı. Buna göre bağlantının belirlenmesinde bir çocuğun ilgili yapıyla bağlantılı bir okula devam etmesi, bu yapıyla bağlantılı bir bankaya para yatırılması veya ByLock uygulamasının bulundurulması gibi “gayriresmî ölçütler”e dayanılmıştır. Bir kişinin çocuğunun hangi okula gittiğinin, o kişinin sadakatinin ölçüsü sayılabileceğini hiçbir kanun metninden çıkarmak mümkün değildir.

61. Belirsizliği daha da artıran bir başka husus, Anayasa Mahkemesi’nin arındırma tedbirlerinde ceza davalarındaki gibi katı ispat koşullarının aranmayabileceğini belirterek “iltisak ve irtibat” için ceza hukukuna göre daha düşük bir ispat eşiği kabul etmesidir. Kavramın kapsamındaki genişlik ile ispat eşiğindeki düşüklük bir araya geldiğinde, kavramların sınırı fiilen ortadan kalkmaktadır.

62. İkinci faktör bakımından, kararnamelerde “irtibat ve iltisak” oluşturduğu ileri sürülen hususların hangi zaman dilimine ilişkin olabileceğine dair hiçbir sınırlama yoktur. Uygulamada göreve başlama dönemine kadar uzanan hususlar ihraç gerekçesi yapılmış; 657 sayılı Kanun’un 127. maddesindeki disiplin zamanaşımı sürelerinin geçip geçmediği hiçbir kararda tartışılmamıştır. Volkov (§ 181) kararında tespit edilen kusur burada aynen tekrarlanmıştır. Üstelik o kararda söz konusu olan mesleki bir ödevin ihlali iken, burada söz konusu olan salt bir “ilişki durumu” olduğundan zaman sınırının yokluğu çok daha ağır bir sonuç doğurmuştur.

63. Venedik Komisyonu, arındırma tedbirlerinin nitelikleri gereği geçici olduğunu ve bunlardan doğan hak sınırlamasının objektif gerekliliğinin zamanla azaldığını da vurgulamıştır (CDL-AD(2015)012, § 70).

64. Üçüncü faktör bakımından kararnameler tek ve ağır bir yaptırım öngörmüş ve 657 sayılı Kanun’un 125. maddesindeki uyarma, kınama, aylıktan kesme ve kademe ilerlemesinin durdurulması gibi hiçbir ara tedbire yer vermemiştir. Volkov olayında en azından üç aşamalı bir tedbir mevcutken burada tek bir seçenek bırakılmıştır. Bu katılık, her somut olayda menfaatler dengesinin kurulmasını tanım gereği imkânsız kılmıştır.

65. Dördüncü faktör bakımından ise tedbir, doğrudan dava konusu edilemeyen bir kararnameyle hayata geçirilmiş ve yargı yolu ancak 685 sayılı Kararname ile ve Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu’na başvuru şartına bağlanarak gecikmeli biçimde açılmıştır. Komisyon’un bağımsızlığına ve önündeki usule ilişkin ayrıntılı iddialarımıza aşağıda yer verilmiştir.

66. Erişilebilirlik ölçütü bakımından da tablo aynıdır. 667 sayılı Kararname’nin yürürlük tarihinden önce, Türkiye’de herhangi bir dinî ya da sosyal grupla “irtibatlı” veya “iltisaklı” olmanın kamu görevinden çıkarılmayı gerektirdiğine dair ne bir yasal düzenleme, ne bir yargı kararı, ne de yerleşik bir idari uygulama mevcuttur. 657 sayılı Kanun’un 125/E maddesinde bu nitelikte bir ihraç sebebi bulunmamaktadır.

67. İdari kararlarda dayanak yapılan Millî Güvenlik Kurulu kararları bu boşluğu dolduramamıştır. Zira bu kararlar gizli olup yalnızca Bakanlar Kurulu’na yönelik tavsiye niteliğindedir; icrai olmadığı gibi yargısal denetime de tabi değildir. Erişilebilir ve bağlayıcı bir düzenleyici işleme dönüştürülmemiş, yaptırım gerektiren bir durum olarak düzenlenmemiştir.

68. Buna zamansal boyut da eklenmiştir. Söz konusu yapının silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin ilk yargı kararı 24 Nisan 2017 tarihinde verilmiş ve 26 Eylül 2017’de kesinleşmiştir. Müvekkilin kamu görevinden çıkarıldığı tarihte kesinleşmiş bir mahkeme kararı yoktur. Venedik Komisyonu da bu yapıyla ilişkili olmanın hangi andan itibaren hukuka aykırı sayılacağının belirlenmesini ve bu tarihin tüm kamu görevlilerince bilinebilir olmasını aramış; ancak böyle bir tarih hiçbir zaman belirlenmemiştir.

69. Bu nedenle ihraca dayanak yapılan hususların tamamı, gerçekleştikleri tarihte hukuka uygun eylemlerdir. Bir mesajlaşma uygulamasının kullanılması, yasal denetim altındaki bir bankada işlem yapılması, yasal olarak kurulmuş bir okula çocuk kaydettirilmesi, yasal bir sendikaya üye olunması ve yasal bir derneğe bağış yapılması yasallık karinesinden yararlanmıştır (Yüksel Yalçınkaya [BD], §§ 384-402; Taner Kılıç (No. 2), § 104). Ceza hukuku bakımından yasallık karinesinden yararlanan bir eylem, aynı kişinin özel hayatına ömür boyu etki eden bir yaptırımın “öngörülebilir” dayanağı olamaz.

70. Bu husus N.F./İtalya kararıyla da doğrulanmıştır. Mahkeme orada, bir hâkime mason locasına üyeliği nedeniyle disiplin cezası öngören idari düzenlemenin, bu üyeliğin görevin gereği gibi yerine getirilmesiyle bağdaşmayacağını öngörülebilir kılmadığını belirtmiş ve yalnızca uyarma cezası verilmiş olmasına rağmen “yasayla öngörülme” koşulunun karşılanmadığına hükmetmiştir. Uyarma cezası bakımından aranan bu ölçüt, ömür boyu kamu hizmetinden yasaklanma bakımından evleviyetle geçerlidir.

71. Burada iki husus daha vurgulanmalıdır. Birincisi, kavramların uygulanmasında göze çarpan bariz seçiciliktir. Zira aynı kurum ve çevrelerle geçmişte yoğun ilişkileri bulunan, ancak siyasi konumu farklı olan kişiler hakkında bu tür “delillerin” hiç gündeme getirilmemiş olması, normun keyfî yoruma açıklığının en somut göstergesidir. İkincisi, isnat edilen olguların önemli bir kısmı, devlet ile anılan yapı arasındaki ilişkilerin resmî düzeyde en üst seviyede ve olumlu seyrettiği döneme aittir. Devletin bizzat teşvik ettiği ya da en azından hoş gördüğü bir sosyal ilişkinin yıllar sonra ömür boyu yasaklanma gerekçesi yapılacağını hiçbir kamu görevlisinin öngörmesi beklenemez.

72. Nihayet, geriye yürüme sorunu bağımsız bir kanunilik kusurudur. İşleme esas alınan hususların tamamı, kavramların mevzuata girdiği tarihten önceki döneme aittir. Kanunların geçmişe etkili olmaması hukuk devletinin temel ilkesi olduğuna göre, bu hâliyle 667 sayılı Kararname’nin ilgili hükümleri hukuki güvenlik ilkesiyle bağdaşmamıştır. Venedik Komisyonu da hukuki belirliliğin kuralların açık ve kesin olmasını ve durumların öngörülebilir kalmasını gerektirdiğini belirtmiştir (CDL-AD(2011)003rev, §§ 44-48).

3. Fişleme, Sosyal Çevre Bilgisi ve Kişisel Verilerin Toplanmasının Yasal Dayanağı Yoktur

73. Müdahale yalnızca kamu görevinden çıkarma işleminden ibaret değildir. Müvekkilin mesleki ve özel yaşamına ait kişisel veri niteliğindeki bilgilerin, hakkında hiçbir disiplin soruşturması bulunmaksızın toplanması, arşivlenmesi ve aleyhine kullanılması da başlı başına bir 8. madde müdahalesidir ve bu müdahalenin ayrıca kanuni dayanağı bulunmalıdır.

74. Ancak öyle bir dayanak yoktur. İdareye kanunlarla verilen özlük hakları konusunda karar alma yetkisi, kamu görevlileri hakkında doğruluğu teyit edilmemiş her türlü bilgiyi toplama, gizli dosyalarda arşivleme ve aksini kanıtlama imkânı sunmaksızın kullanma yetkisi verdiği biçiminde yorumlanamaz. Bu tür yetkilerin kullanımına ilişkin takdirin kapsamı ve biçimi kanunda yeterli açıklıkta gösterilmelidir (Rotaru/Romanya; Malone/Birleşik Krallık). Mevzuatın ayrıca hangi bilgilerin hangi usulle toplanacağını da belirtmesi gerekir.

75. Aksine, 657 sayılı Kanun’un 109. maddesi memurların özlük dosyalarında hangi bilgilerin tutulacağını düzenlemiştir. Bu bilgiler dışındaki verilerin idare tarafından derlenmesi yasal olarak mümkün değildir. Buna rağmen kim tarafından, hangi ölçütlerle ve hangi kaynaklardan derlendiği belirsiz “sosyal çevre bilgisi”, “kurum kanaati” ve “mahallinde araştırma” raporları ihraç kararına dayanak yapılmıştır.

76. Anayasa Mahkemesi bu konuda 15 Temmuz öncesinde açık bir ölçüt koymuştur. Devlet memurluğuna girişte güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmasını şart koşan hükmü incelediği kararında; soruşturmaya konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin nasıl kullanılacağına ve soruşturmayı hangi mercilerin yapacağına ilişkin hiçbir düzenleme bulunmadığını saptamıştır. Mahkeme’ye göre, kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine ilişkin güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeden bu verilerin toplanmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmaz ve bu gerekçeyle hüküm iptal edilmiştir (E. 2018/73, K. 2019/65, T. 24/7/2019; aynı yönde E. 2018/163, K. 2020/13).

77. Göreve girişte dahi kabul edilmeyen bir veri toplama pratiğinin, bir kamu görevlisinin ömür boyu kamu hizmetinden yasaklanmasına dayanak yapılması hukuken savunulamaz.

78. Aynı sorun, ihraç listesinin Resmî Gazete’de yayımlanması bakımından da geçerlidir. Kararnamelerin ilgili hükümleri, ilan bakımından hiçbir ilave güvence öngörmemiştir. Denetimsiz ve sorumsuz bir yetkinin kullanılması suretiyle hazırlanan, listedekileri sürekli biçimde damgalayan bir kararın ilan edilmesine imkân tanıyan bu düzenlemeler, 8. madde anlamında “kanun” niteliği taşımamaktadır.

79. Bütün bunlar birlikte değerlendirildiğinde müdahale, 8/2. maddede aranan kanunilik ölçütünü daha ilk aşamada karşılayamamıştır. Mahkeme, kanunilik şartının karşılanmadığını saptadığı hâllerde meşru amaç ve gereklilik incelemesine girmeye gerek görmemiştir (Yüksel Yalçınkaya [BD], § 397). Bununla birlikte, uyuşmazlığın kapsamı gözetilerek diğer ölçütler bakımından da beyanlarımız aşağıda sunulmuştur.

C. Meşru Amaç Bulunmamaktadır

80. İdare, kamu görevinden çıkarmanın amacını “millî güvenliğin korunması” ve “kamu düzeninin sağlanması” olarak açıklamıştır. Ancak ileri sürülen amaç ile uygulanan yöntem arasında hiçbir illiyet bağı kurulamamıştır. Müvekkilin gerek özel gerek mesleki yaşamındaki davranışları sebebiyle kurumun işleyişini veya millî güvenliği zedelediğine dair tek bir şikâyet, tek bir disiplin soruşturması, tek bir somut olay dahi gösterilememiştir.

81. KHK’ların dayandığı iki gerekçe de birbirinden farklı olduğu gibi bir arada da kullanılamaz. Zira bir darbe teşebbüsünün önlenmesi tekil bir olaya ve bu olayın tekrarına ilişkin tedbir almayı gerektirirken, terörle mücadele süreklilik arz eden ve kolluk güçlerince yürütülmesi gereken bir faaliyettir. Listelerde adı geçen kişiler darbe teşebbüsüne iştirak ettikleri için değil, bir terör örgütüne üyelik, mensubiyet, aidiyet, iltisak veya irtibat gibi sebeplerle görevden çıkarılmıştır. Bu kavram karışıklığı, tedbirin olağanüstü hâlin anayasal sınırlarını daha başlangıçta zorlamasına yol açmıştır.

82. Üçüncüsü, 15 Temmuz sonrası toplu kamu görevinden çıkarmaların asıl amacının, belirli bir sosyal gruba mensup olduğu varsayılanların kamudan tasfiyesi olduğu, en üst düzey yetkililerin kamuya açık beyanlarıyla sabittir. Oysa herhangi bir sosyal veya dinî topluluk içinde yer almak, yalnızca bir kimlik aidiyetinin göstergesidir. O topluluk içinde suç işleyen kişilerin bulunması, tüm mensuplara kolektif sorumluluk yüklenmesini haklı kılmaz.

83. Bu tespit Polyakh ve Diğerleri/Ukrayna kararıyla da doğrulanmıştır. Mahkeme orada, reform ihtiyacının ve demokratik düzeni koruma amacının soyut meşruiyetini kabul etmekle birlikte, bu amacın bireysel rol ve kusuru gözetmeyen kolektif bir sorumluluk rejimini haklılaştırmaya yetmeyeceğini; hatta bu denli geniş kapsamlı bir tedbirin hedeflenen amaca gerçekten hizmet edip etmediğinin dahi şüpheli olduğunu vurgulamıştır (§§ 291-308).

84. Venedik Komisyonu da eski rejime ait bir partiye, örgüte veya idari yapıya salt mensubiyetin kamu görevinden yasaklama sebebi sayılması hâlinde bu yasağın “kolektif ve ayrımcı bir cezalandırma biçimine” dönüşeceğini belirtmiştir (CDL-AD(2014)044, § 64).

D. Demokratik Toplumda Gereklilik

1. Karar Alma Sürecindeki Usulî Güvenceler

85. Sözleşme’nin 8. maddesi açık bir usul hükmü içermemekle birlikte, müdahale önlemlerine ilişkin karar alma sürecinin adil olması ve bu maddeyle korunan çıkarlara gereken saygıyı sağlayacak nitelikte bulunması aranmıştır. Turek/Slovakya kararında Mahkeme, gizli servis kayıtlarına dayanan bir güvenlik tedbiri bakımından, bireyin aleyhindeki kayıtların doğruluğuna etkili biçimde itiraz edebileceği adil bir usulün 8. maddenin özünde yer aldığını ve böyle bir usulün yokluğunun tek başına ihlale yol açtığını saptamıştır (§ 111). Aynı ilke 667 sayılı Kararname bağlamında da yinelenmiştir (Pişkin, § 214).

86. Bu, 8. maddenin usul boyutunu 6. maddeden bağımsız olarak devreye sokan ayrı bir denetim kanalıdır. Dolayısıyla, yargısal denetimin yeterliliğine ilişkin tartışmadan bağımsız olarak, karar alma sürecinin kendisi ayrıca denetlenmelidir.

87. Aynı gereklilik Anayasa Mahkemesi’nin 2016 öncesi içtihadında zaten ortaya konulmuştur. Mahkeme’ye göre özel hayata müdahale eden bir tasarrufun karar alma sürecinde ilgiliye, deliller ve bunların kanıtlanması dâhil, hakkını adil şartlarda savunabileceği usule ilişkin etkili güvenceler sağlanmalıdır. Bu güvencelerin amacı keyfî müdahaleyi önlemek ve müdahalenin gerekçelendirilmesini sağlamaktır.

88. Anayasa Mahkemesi bu alanda üç somut ölçüt geliştirmiştir. Birinci ölçüt; özel hayata ilişkin bir olgunun mesleki hayata etkisi somut olarak gösterilmeli, bunun kurumun işleyişi üzerindeki etkileri ve riskleri ortaya konulmalı ve bu değerlendirmeler yeterli ve ikna edici gerekçelerle desteklenmelidir. İşlem ayrıca ilgilinin geçmiş mesleki sicili ve başarı durumu dikkate alınarak ölçülülük yönünden irdelenmelidir. İkinci ölçüt; özel hayata ilişkin bilginin elde ediliş usulü denetlenmelidir. Hakkında idari tahkikat başlatıldığı belirtilmeden, somut fiiller bildirilmeden ve hangi hukuki işleme esas alınacağı açıklanmadan, ifadeyi alanın kimliği karartılarak temin edilen beyanlar hukuken şüpheli sayılmıştır. Üçüncü ölçüt; hangi olguların sübuta erdiği ve bunların görevle ilişkisi kararda gösterilmelidir (Anayasa Mahkemesi, Süleyman Baran, B. No: 2015/11941, 9/10/2019, §§ 44-46).

89. Anayasa Mahkemesi bu çizgiyi bir adım daha ileri götürerek, on yıl önce bir kez gerçekleşmiş ve tekrarlanmamış bir eylemin “tekrarlanabileceği” ihtimalinden hareketle varsayıma dayalı hüküm kurulmasını da kabul etmemiştir. Kişinin geçmişteki bir davranışının, hakkında somut hiçbir tespit yapılmaksızın gelecekteki bir tehlikenin karinesi sayılamayacağı yolundaki bu ilke, istihbari verilere dayanan ihraçlar bakımından doğrudan uygulanabilir niteliktedir (Anayasa Mahkemesi, Yaşar Türkmen, B. No: 2014/5418, 15/2/2017, §§ 69, 71-72).

90. Bu ölçütler somut olaya uygulandığında sonuç nettir. İhraç kararında ve bunu denetleyen kararlarda; müvekkilin özel hayatına ilişkin olguların mesleki hayatı üzerinde ne gibi bir etki doğurduğu, kurumun işleyişini nasıl tehlikeye attığı, hangi somut fiilin sübuta erdiği ve bunun görevle ilişkisinin ne olduğu hiçbir yerde açıklanmamıştır. Delilin hangi hukuki dayanakla, hangi usulle ve kimin kararıyla elde edildiği hiçbir aşamada denetlenmemiştir. Müvekkilin olumlu sicilleri, düzenli terfileri ve hakkında hiç disiplin soruşturması yürütülmemiş olması ölçülülük değerlendirmesinde hiç dikkate alınmamıştır.

91. Anayasa Mahkemesi’nin 2016 öncesinde bir naklen atama veya bir astsubayın ilişiğinin kesilmesi bakımından aradığı güvencelerin hiçbirinin, ömür boyu sonuç doğuran ve yüz binlerce kişiyi etkileyen bir tedbir bakımından işletilmemiş olması başlı başına bir içtihat kopuşudur ve hukuki güvenlik ilkesiyle bağdaşmamıştır (Anayasa Mahkemesi, Haluk Öktem [GK], B. No: 2014/13433, 13/10/2016, §§ 58-61).

92. Kişiselleştirme bakımından tablo daha da ağırdır. Kişiselleştirme, tedbire dayanak olan iddiaların belirli bir kişi bakımından nasıl, hangi şartlarla ve neden geçerli ve gerçek olduğunun somut verilerle ortaya konulması ve kişinin bu verilere ilişkin açıklamalarının dikkate alınması demektir. Somut olayda kişiye özel bir işlem dahi tesis edilmemiş, müvekkil ekli listeye ismi yazılmak suretiyle tedbire muhatap bırakılmıştır.

93. Venedik Komisyonu, kararnamelerin delillendirmeye ilişkin herhangi bir standart ortaya koymadığını, nihai değerlendirmenin gerekçeli ve kanıta dayalı olması koşulunu karşılamadığını ve her bir ihraç işleminin bireyselleştirilmiş bir gerekçeye dayanmamasının idarenin takdir yetkisini kötüye kullanabileceği anlamına geldiğini saptamıştır. Komisyona göre bu durum, kararların anlamlı bir yargısal denetime tabi kılınmasını imkânsızlaştırmıştır.

94. Bu tespit Anayasa Mahkemesi’nin norm denetimi kararında da benimsenmiştir. Mahkeme, gerekli usulî güvenceler sağlanmadan liste usulüyle kamu görevinden çıkarmayı düzenleyen kuralların olağan dönemde kanunilik şartını taşımadığını ve bireyselleştirme sağlanmaksızın uygulamanın demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkesiyle bağdaşmadığını belirtmiştir (E. 2018/81, K. 2021/45, § 89). Kararda üç hususun gözetilmesi aranmıştır. Kişilerin sürece ne şekilde dâhil edildiği; bireysel durumları değerlendirilerek tedbir kapsamına girmelerini gerektiren fiilî ve hukuki olgulardan haberdar edilip edilmedikleri; cevap verme, delil sunma ve etkili başvuru imkânının sağlanıp sağlanmadığı. Kararda nihayet şu tespit yapılmıştır; bireyselleştirme sağlanmadan tedbirlerin uygulanmasına izin verilmesi, Anayasa’nın 15. maddesi bağlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir sınırlama olarak görülemez (§ 107).

95. Buna rağmen Anayasa Mahkemesi, bu eksikliğin sonradan işletilecek etkili bir yargısal denetimle telafi edilebileceği sonucuna varmıştır. Bu yaklaşım hukuken savunulabilir değildir. İdari işlemler hukuka uygunluk karinesinden yararlanan ve derhâl etki doğuran işlemlerdir; yargı mercileri de zaten her durumda kişiselleştirme yaparak inceleme yapmakla yükümlüdür. Bu yükümlülük idarenin üzerinden alınıp yargısal incelemeyle ikame edilemez. Aksi durum, kişinin sebebini dahi bilmeden yıllarca ağır bir yaptırıma katlanması ve yürütmeye sınırsız bir hareket alanı tanınması sonucunu doğuracaktır.

2. Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Önündeki Süreç Bu Eksikliği Gidermemiştir

96. Somut olayda idari aşamadaki tek “inceleme”, Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu önünde yapılmıştır. Ancak bu süreç, hem kurumsal bağımsızlık hem usulî güvenceler hem de esasa ilişkin değerlendirme bakımından, telafi işlevi görebilecek nitelikte değildir. Bu tespit yalnızca tarafımızca değil, birbirinden bağımsız çalışan bütün izleme organlarınca aynı başlıklar altında yapılmıştır.

97. Kurumsal bağımsızlık bakımından: Komisyon’un yedi üyesinden üçü Başbakanlık, birer üyesi Adalet ve İçişleri Bakanlıkları, ikisi de Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından belirlenmiştir. Yani üyeleri, ihraç kararlarından sorumlu makamlarca atanmıştır. Sekretaryası da aynı makamca sağlanmıştır. Üyelerin, yasaklı yapılarla irtibat şüphesiyle açılacak bir idari soruşturma üzerine görevlerine son verilebilmesi, karar alma sürecini doğrudan etkileyebilecek bir kırılganlık yaratmıştır. Türk idare hukuku öğretisinde de bağımsız kurumlarda bulunan açık özerklik hükümlerinin Komisyon düzenlemesinde hiç yer almadığı belirtilmiştir.

98. Usulî güvenceler bakımından; başvurucuların sözlü ifade verme, tanık dinletilmesini isteme veya başvurudan önce aleyhlerindeki iddia ve delilleri görme imkanı olmamıştır. Bütün başvurular dosya üzerinden karara bağlanmış; duruşma talep etme ve iddialara cevap verme usulü öngörülmemiştir. Bunun sonucu, başvurucuların somut iddiaları çürütememesi ve genel gerekçelere karşı ancak muğlak savunmalar yapabilmesidir.

99. Esasa ilişkin değerlendirme bakımından; Komisyon kararlarının incelenmesi, yasaklı sayılan yapılarla bağlantılı olduğu varsayılan bankalar, yardım kuruluşları, sendikalar, medya kuruluşları ve okullarla temas gibi o tarihte hukuka uygun faaliyetlerin “iltisak” kanıtı sayıldığını göstermiştir. Bu denli düşük bir eşik, yasaklı bir yapıyla iltisaklı olmadığını kanıtlama yükünü fiilen başvurucuya yüklemiştir. Kararlar kısa gerekçeler içerse de bunlar bireysel değerlendirmeden yoksun kalmış; başvurucunun hangi faaliyetinin nasıl bir irtibat gösterdiği açıklanmamış ve bütün kararlarda birebir aynı ifadeler kullanılmıştır. Müvekkile tebliğ edilen karar da bu niteliktedir.

100. Avrupa Birliği raporları aynı tespiti yıldan yıla yinelemiştir: duruşma yapılmadığı için başvurucular bakımından genel bir usulî güvence eksikliği bulunmuş ve kararlar, ihracın dayanağı olan yazılı dosyalar üzerinden alınmıştır; bu durum Komisyon’un ne ölçüde etkili bir yargısal başvuru yolu olduğunu tartışmalı hale getirmiştir. 2020 tarihli raporda dört husus bir arada sayılmıştır; kurumsal bağımsızlığın yokluğu, incelemenin uzunluğu, yeterince bireyselleştirilmiş ölçütlerin bulunmaması ve düzgün bir savunma imkanının olmaması.

101. Sayısal veriler de aynı yöndedir. Komisyon çalışmasını Ocak 2023’te tamamlamış; kendisine yapılan 127.292 başvurunun 17.960’ını kabul etmiş, 109.332’sini reddetmiştir. Avrupa Birliği, Komisyon bütün dosyaları incelemiş olsa dahi çalışmasının niteliği konusunda ciddi kaygıların sürdüğünü; dosyaların bireysel olarak incelenip incelenmediği, savunma haklarına riayet edilip edilmediği ve değerlendirme usulünün uluslararası standartlara uygun olup olmadığı bakımlarından bu kaygıların devam ettiğini kaydetmiştir.

102. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği daha 2018’de, ihraçların ekli listeler yoluyla, bireysel bildirim ve yargısal denetim imkanı olmaksızın gerçekleştirildiğini saptamış ve Komisyon’un “usulî güvencelere tam olarak riayet edilmesini sağlayacak bağımsız bir organ olarak kabul edilemeyeceği” sonucuna varmıştır.

103. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi ise 2024 tarihli sonuç gözlemlerinde, isimleri kararnamelere ekli listelerde yer alan on binlerce kamu görevlisinin görevden çıkarılmasında usulî güvencelere riayet edilmediğinden kaygı duyduğunu; bu işlemlerin bireyselleştirilmiş bir soruşturmaya veya doğrulanabilir delile dayanmadığını ve Komisyon kararlarında yeterince bireyselleştirilmiş ölçütlerin bulunmadığını belirtmiştir. Komitenin tavsiyesi açıktır; görevden çıkarılan herkesin dosyası bağımsız ve tarafsız bir yargısal organca uluslararası standartlara uygun biçimde incelenmeli, keyfî bulunan hâllerde giderim ve tazminat sağlanmalıdır.

104. Venedik Komisyonu da Komisyon’un kurulmasından hemen sonra, hangi koşullarda etkili sayılabilmesi için; ilgililerin tedbirin özgül gerekçelerinden ve olgusal temelinden haberdar edilmesi, kararların bireyselleştirilmiş, gerekçeli ve doğrulanabilir delile dayalı olması ve Komisyon’un eski hâle iade yetkisiyle donatılması gerektiğini söylemiştir (CDL-AD(2017)007, § 93). Bu koşulların hiçbiri sağlanmamıştır.

105. Venedik Komisyonu ayrıca, idari bir incelemenin yargısal denetimin yerini asla tutamayacağını; idari aşamanın dahi dosyaya erişim, dinlenilme ve gerekçeli karar gibi adil yargılanma ilkelerine uyması gerektiğini vurgulamıştır (CDL-AD(2015)012, §§ 97, 103). Somut olayda idari aşamada hiçbir güvence bulunmadığından, yargısal denetimden beklenen yoğunluk azami düzeydedir.

106. Burada, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nın tebliğ edildiği ve otuz gün cevap süresi tanındığı ileri sürülebilir. Bu savunma iki yönden sonuç doğurmaz. Birincisi, söz konusu tebligat kamu görevinden çıkarma kararından sonraki aşamada gerçekleşmiştir. Oysa Anayasa’nın 129/2. maddesi ile 657 sayılı Kanun’un 130. maddesi savunmanın karardan önce alınmasını emretmiştir. Sonradan yapılan bir tebligat, işlemin tesis anındaki sebep yokluğunu gideremez. İkincisi, tebliğ edilen belge idarenin ürettiği ve yalnızca sonucu bildiren bir tutanaktır; bir delilin sonucunun tebliği, o delile itiraz imkânı sağlamaz.

3. Ölçülülük ve Ömür Boyu Yasak

107. Mahkeme içtihadına göre bir müdahalenin “gerekli” sayılabilmesi için zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelmesi ve izlenen amaçla orantılı olması gerekir. Daha az zarar verici ama aynı amaca ulaşabilecek bir tedbir mümkünse, ağır müdahale kabul edilmemiştir (Nada/İsviçre).

108. Somut olayda daha hafif tedbirler yalnızca teorik olarak değil, fiilen de mevcuttu. 657 sayılı Kanun’un 137 ilâ 145. maddeleri görevden uzaklaştırma tedbirini düzenlemiştir ve bu tedbir 15 Temmuz’un hemen ardından on binlerce kamu görevlisi hakkında fiilen uygulanmıştır. Görevden uzaklaştırma etkili biçimde işletildiğine göre, bu dönemde 657 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak savunma alınabilir, isnat bildirilebilir, soruşturmacı incelemesi yapılabilir ve ancak görevle bağdaşmayan somut bir fiil tespit edilirse ihraç kararı verilebilirdi. Müvekkilin bu süreci geciktirecek veya engelleyecek hiçbir imkânı yoktur.

109. Kamu görevinden ömür boyu menedilme gibi bir yaptırım, ancak tarafsız bir merci tarafından yürütülen bireyselleştirilmiş bir inceleme ve nesnel delillere dayanan ikna edici bir gerekçelendirme bulunduğunda orantılı kabul edilmiştir (Xhoxhaj/Arnavutluk, § 413; Nikëhasani/Arnavutluk, § 129). Mahkeme Xhoxhaj’da ayrıca, görevden ihracın kişiye uygulanabilecek en ağır disiplin yaptırımı olduğunu ve bu nedenle “çok sağlam delil” gerektirdiğini belirtmiştir.

110. Arnavutluk emsallerinde ömür boyu yasağın orantılı bulunmasının nedeni, ihracın bağımsız bir komisyonun her bir kişi hakkında yürüttüğü kapsamlı maddi araştırmalara ve somut bulgulara dayanmasıdır; malvarlığı beyanı, geçmişi ve mesleki yeterlilik tek tek incelenmiştir. Kaldı ki Nikëhasani kararında ömür boyu yasağın orantılı bulunmasının açık gerekçesi, kendisinden önce gelen sürecin 6. ve 8. maddelere uygun yürütülmüş olmasıdır (§ 128). Bu koşul somut olayda mevcut değildir.

111. Bireyselleştirmenin belirleyiciliği, Nikëhasani ile aynı gün verilen Sevdari/Arnavutluk kararında görülmüştür. O kararda isnat, bir usul hatasından ve eşin gelirinin küçük bir bölümüne ilişkin vergi yükümlülüğünden ibarettir; Mahkeme, en ağır yaptırıma gitmeden önce daha hafif bir disiplin sorumluluğu biçiminin değerlendirilebileceğini vurgulamış (§ 95) ve kötü niyet veya kasıtlı ihlal göstergesi bulunmadığını saptayarak ihracı orantısız bulmuştur (§ 96).

112. Yasağın kapsamı bakımından Naidin/Romanya kararı belirleyicidir. Mahkeme orada ömür boyu kısıtlamayı orantılı bulmuş; ancak bunun sebebini açıkça göstermiştir. Karara konu olayda kısıtlama yalnızca kamu görevine yöneliktir, özel sektörde çalışmayı engellememiştir ve kişinin eski rejimle somut işbirliği bireysel olarak tespit edilmiştir (§§ 54-55). Somut olayda ise ne bireysel bir kusur tespiti, ne de özel sektöre açık bırakılmış bir istihdam alanı mevcuttur.

113. Sidabras ve Džiautas/Litvanya kararı ise doğrudan müvekkil lehine bir emsaldir. Mahkeme orada, eski güvenlik mensuplarına getirilen ve özel sektörün geniş bir bölümünü de kapsayan on yıllık istihdam yasağını, kişilerin geçimini sürdürme ve sosyal kimliklerini koruma imkânını orantısız biçimde kısıtladığı için ihlal saymıştır (§§ 46-50). Somut olayda söz konusu olan süresiz ve mutlak yasak, evleviyetle orantısızdır. Aynı kararda Mahkeme, kişinin taşıdığı damganın, istihdam kısıtlamasından bağımsız olarak, dış dünyayla ilişki kurma olanaklarını etkileyen ayrı bir 8. madde unsuru oluşturduğunu da tespit etmiştir.

114. Somut olayda yasak kamu sektörüyle sınırlı kalmamıştır. Müvekkilin pasaportu ve silah ruhsatı iptal edilmiş; özel güvenlik şirketlerinde kurucu, ortak veya çalışan olması yasaklanmış; öğrenci yurdu kuruculuğundan taşımacılığa, burslardan özel öğretim kurumlarında çalışmaya kadar çok sayıda alan “irtibat/iltisak bulunmama” şartına bağlanmıştır. Böylece tek bir idari işlem, kişinin hayatının tüm alanlarını kuşatan ve sürekli genişleyen bir yasak rejimine dönüşmüştür.

115. Bu tablo alan araştırmalarında da belgelenmiştir. Türkiye’de kamu hizmeti kavramı geniş yorumlandığından, ihraç edilenlerin büyük bölümü mesleklerini fiilen icra edemez duruma gelmiştir. İhraç edilen öğretmenler özel okullarda görev alamamış, akademisyenler vakıf üniversitelerine giremiş sayılmamış, ihraç edilen hukukçular baroya kaydolamamış, ihraç edilen polis ve askerler özel güvenlik alanında çalışamamıştır. Bu kısıtlamalara pasaport iptali, lojman ve sağlık desteğinin kaybı ve “terörist” olarak damgalanma eklendiğinde ortaya çıkan tablo, uluslararası insan hakları kuruluşlarınca “sivil ölüm” başlığı altında incelenmiştir.

116. Anayasa Mahkemesi’nin “KHK ile ihraçların özel sektörde çalışmayı engellemediği” yolundaki değerlendirmesi fiilî gerçeklerle örtüşmemiştir. Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına işlenen “Kod 37” ibaresi, müvekkili her işveren nezdinde açıkça hedef göstermiş ve fiilî bir istihdam yasağı doğurmuştur. Bu şerhin varlığı, Naidin’de orantılılığı sağlayan tek unsurun somut olayda bulunmadığının belgesidir.

117. Yasağın kalıcılığı Venedik Komisyonu tarafından da tespit edilmiştir. Komisyon, olağanüstü hâl sona erdikten sonra kaleme aldığı görüşünde kaygılarını şöyle özetlemiştir: Hükümet, geçici bir olağanüstü hâlin ötesine geçen kalıcı tedbirler almış; kamu görevlileri yalnızca görevden uzaklaştırılmamış, görevlerinden çıkarılmış ve “ömürlerinin geri kalanı boyunca kamu hizmetinden yasaklanmışlardır”; on binlerce kamu görevlisi, her bir kişiye ilişkin doğrulanabilir delile atıf yapmayan bireyselleştirilmemiş listeler yoluyla toplu biçimde görevden çıkarılmıştır ve idari usulün temel hakları da gözetilmemiştir (CDL-AD(2020)011, § 42).

118. Yasağın etkisi siyasal haklara kadar uzanmıştır. Aynı görüşte Venedik Komisyonu, yaklaşık 125.000 kişinin kararnamelerle görevden çıkarılmış olması nedeniyle yerel seçimlerde aday olma ehliyetinden yoksun bulunduğunu kaydetmiştir (§ 7). Avrupa Birliği’nin 2019 tarihli raporunda ise, adaylıkları Yüksek Seçim Kurulu’nca başlangıçta onaylanmış bazı seçilmiş belediye başkanlarının, daha önce kararnamelerle kamu görevinden çıkarılmış olmaları gerekçesiyle göreve başlatılmadıkları belirtilmiştir. Bu, ihracın hukuki sonucunun bir istihdam tedbirini aşarak sürekli bir hak yoksunluğuna dönüştüğünü göstermiştir.

119. Uluslararası arındırma ölçütleri de aynı yöndedir. Venedik Komisyonu, 1996 tarihli Arındırma Rehber İlkeleri’ne dayanarak üç kural saymıştır. Arındırma yalnızca ciddi insan hakları ihlallerinin işlenmesinde önemli rol oynamış ya da bu ihlallerden sorumlu bir örgütte üst düzey görev almış kişilere yöneltilebilir; hiç kimse salt kişisel görüş veya inançları nedeniyle arındırmaya tabi tutulamaz ve arındırma kolektif değil bireysel sorumluluk ilkesine dayanmalıdır (CDL-AD(2015)012, § 48). Komisyon ayrıca kusurun bireysel olduğunu ve her bir olayda ayrı ayrı kanıtlanması gerektiğini (§ 18); kamu görevine erişimi sınırlayan düzenlemenin açık, keyfî olmayan ve ölçülü bulunması gerektiğini (§ 30) belirtmiştir.

120. Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi’nin 1096 (1996) sayılı kararına ek Rehber İlkeler, arındırma tedbiriyle erişimi yasaklanan görevlerin yalnızca önemli insan hakları ihlallerine sebebiyet verebilecek üst düzey mevkilerle sınırlı tutulmasını ve göreve girişin engellenmesinin beş yıldan uzun sürmemesini öngörmüştür. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi de 25 No’lu Genel Yorum’da (§§ 23-24) kamu hizmetine erişim hakkının, görevden keyfî olarak çıkarılmama hakkını da kapsadığını belirtmiştir. Somut olayda ne bir süre sınırı, ne de bir yeniden değerlendirme mekanizması öngörülmüştür.

121. Nihayet, tedbirin kişi bakımından kapsamı görevin niteliğine göre hiçbir şekilde daraltılmamıştır. Emniyet, istihbarat ve silahlı kuvvetler gibi kritik alanlarla sınırlı tutulmayarak, unvanına ve yetkisinin önemine bakılmaksızın her düzeydeki kamu çalışanı tedbire muhatap bırakılmıştır. Öğretmen, hemşire, memur, teknisyen ve işçi aynı hükme tabi kılınmıştır. Polyakhkararında da, yalnızca kanunda listelenen görevlerde bulunmaları nedeniyle ve hiçbir kişiselleştirme yapılmadan çok geniş bir kişi grubunun görevine son verilmesi 8. maddenin ihlali sayılmıştır.

122. Görevin niteliğinin öngörülebilirlik eşiğini yükselttiği yolundaki muhtemel savunma da sonuç doğurmayacaktır. Birincisi, konumun ağırlığı öngörülebilirlik ölçütünü ortadan kaldırmaz; yalnızca ilgilinin göstermesi beklenen özenin düzeyini yükseltir. En yüksek özeni gösteren bir kamu görevlisinin dahi, işlem tarihinde hiçbir mevzuatta ve içtihatta yer almayan, ilk kez üç yıl sonra sözlük anlamıyla açıklanan bir kavramın kapsamını önceden kestirmesi mümkün değildir. İkincisi, konumun eşiği yükselttiği argümanı ancak normun konuma göre farklılaştırıldığı bir düzende ileri sürülebilir; oysa burada norm tektir ve ayrımsızdır. Nitekim Vogt kararında eleştirilen husus da tam olarak budur. Üçüncüsü, müvekkilin görevi kamu gücünün kullanımına ilişkin özel bir sorumluluk içermediğinden, böyle bir argüman somut olayda dayanaksız kalacaktır.

123. Sonuç olarak müdahale; kanunilik ölçütünü karşılamamış, meşru bir amaca dayanmamış, karar alma sürecinde hiçbir usulî güvence içermemiş ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla ölçüsüz kalmıştır. Sözleşme’nin 8. maddesi ile Anayasa’nın 20. maddesi ihlal edilmiştir.

V. ADİL YARGILANMA HAKKI İHLAL EDİLMİŞTİR

A. Bağımsız ve Tarafsız, Kanunla Kurulmuş Mahkemede Yargılanma Hakkı

124. Adil yargılanma hakkının ilk ve kurucu unsuru, uyuşmazlığın bağımsız ve tarafsız bir mahkemece karara bağlanmasıdır. Bu iddia, hem kamu görevinden çıkarma kararını veren merci ve Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu, hem de bu kararları denetleyen yargı mercileri bakımından ayrı ayrı ileri sürülmüştür. İşbu bölümdeki tespitler herhangi bir merciye yönelik bir itham değil; nesnel görünüm ölçütü bakımından giderilmesi gereken ve giderilebilecek bir sorunun ortaya konulmasıdır. Nitekim aşağıda talep edildiği üzere, bu sorunun giderilmesinin yolu, uyuşmazlığın olgu ve hukuk yönünden tam ve gerçek bir denetime tabi tutulmasıdır.

125. Karar veren merci bakımından sakatlık yapısaldır. Komisyon, hem “iltisak” kanaatini oluşturan idari mercilerce atanmış üyelerden oluşmuş, hem inceleme yapan merci, hem de savunma imkânı tanımaksızın nihai kararı veren merci konumundadır. Volkov (§ 184)’te disiplin organının takdir yetkisine karşı en önemli denge unsuru olarak tanımlanan bağımsız ve tarafsız denetim, bu yapı içinde en baştan yoktur.

126. Denetim mercileri bakımından ise nesnel görünümü zedeleyen olgular somut ve doğrulanabilir niteliktedir. İdare mahkemesi hâkimlerinin atanması, terfi ettirilmesi, teftişi, disiplin işlemleri ve görev yerlerinin değiştirilmesi Hâkimler ve Savcılar Kurulu’nun yetkisindedir. 2017 Anayasa değişikliğiyle Kurul üyelerinin altısı Türkiye Büyük Millet Meclisi, dördü Cumhurbaşkanı tarafından seçilir hâle gelmiş; Adalet Bakanı ve Bakan Yardımcısı doğal üye sayılmıştır. Böylece hem uyuşmazlığın tarafı olan idarenin başındaki makam, hem de uyuşmazlığı karara bağlayacak hâkimlerin özlük işlerini yürüten kurulun üyelerini belirleyen makam aynı siyasi otoriteye bağlanmıştır.

127. Avrupa Birliği’nin 2023 tarihli raporunda Kurul’un yapısı şöyle özetlenmiştir: on üç üyeden dördünü Cumhurbaşkanı atamakta, yedisini nitelikli çoğunlukla Meclis seçmekte, kalan iki üyelik ise Adalet Bakanı ile Bakan Yardımcısına ayrılmıştır; üyelerin hiçbiri meslektaşlarınca seçilmemiştir. Kurul, bağımsızlığının bulunmaması nedeniyle Aralık 2016’dan bu yana Avrupa Yargı Kurulları Ağı üyeliğinden askıya alınmıştır. En güncel raporda ise Kurul Başkanı’nın aynı zamanda Adalet Bakanı olduğu, bu kişinin Kurul üyelerince seçilmediği ve özellikle hâkim ve savcıların teftişi ile soruşturulması bakımından çok geniş yetkiler kullandığı belirtilmiştir.

128. Venedik Komisyonu da 2017 anayasa değişikliklerine ilişkin görüşünde, yargının yasamadan ve özellikle yürütmeden tam bağımsız olması gerektiğini; getirilen yeni hükümlerin Avrupa standartlarına aykırı düştüğünü ve yargının Cumhurbaşkanı karşısındaki bağımsızlığını zayıflattığını tespit etmiştir (CDL-AD(2017)005, §§ 111, 113-114).

129. Temyiz mercii bakımından da benzer bir husus vardır. 23 Temmuz 2016 tarihli 6723 sayılı Kanun ile Danıştay’ın üye sayısı 195’ten 116’ya düşürülmüş, mevcut üyelerin görevleri sona erdirilmiş, ardından 75 yeni üye seçilmiştir. Görev süresi güvencesinin kanunla ortadan kaldırılması, hâkimlik teminatının özüne dokunmuştur. Ayrıca kamu görevinden çıkarma uyuşmazlıklarını inceleme görevi, 29 Aralık 2016’da kurulan Beşinci Daire’ye verilmiştir. Uyuşmazlığın görüleceği merciin, uyuşmazlığı doğuran tasarrufla eş zamanlı olarak yeniden yapılandırılması, “kanunla kurulmuş mahkeme” güvencesi bakımından ayrıca değerlendirilmesi gereken bir husustur.

130. Bu tabloya ihraçların sayısı da eklenmelidir. Yargı mensuplarının yaklaşık üçte biri bireysel gerekçe gösterilmeksizin ve savunma alınmaksızın meslekten çıkarılmıştır. Bu ölçekte bir tasfiyenin, geride kalan yargı mensupları üzerinde yarattığı caydırıcı etki, nesnel tarafsızlık görünümü bakımından göz ardı edilemez. Avrupa Birliği raporlarında da, usule uyulmaksızın yapılan ihraçların yargı içinde oto-sansüre ve yıldırmaya yol açtığı kaygısı kaydedilmiştir.

131. Bu bölümdeki iddialar, [Mahkemeniz / Daireniz / Yüksek Mahkemeniz] tarafından esastan karşılanmadığı takdirde Sözleşme organları önünde bu hâliyle ileri sürülecektir. Burada özellikle vurgulanmalıdır ki Pişkin kararında Mahkeme, denetimin biçimsel yeterliliğini kabul ederken başvurucunun ulusal mahkemelerin bağımsızlığını ve tarafsızlığını sorgulayacak herhangi bir argüman ileri sürmemiş olmasını özellikle kaydetmiştir (§ 127). Somut olayda durum bunun tam tersidir; dolayısıyla Pişkin (§ 127)’in dayandığı olgusal zemin bu dosyada mevcut değildir.

B. Tam Yargı Yetkisi ve Yeterli Denetim Standardı

132. Bir yargı merciinin “mahkeme” vasfını kazanabilmesi için uyuşmazlığın hem hukuki hem fiilî her yönünü inceleme yetkisine sahip olması ve bu yetkiyi fiilen kullanması gerekir (Ramos Nunes de Carvalho e Sá/Portekiz [BD], § 176). Büyük Daire, idari bir organın bulgularıyla bağlı olan ve olguları bağımsızca yeniden değerlendiremeyen bir denetimin “tam yargı yetkisi” gereğini karşılamadığını; mahkemenin itiraz edilen kararı hem maddi hem hukuki yönden noktası noktasına inceleme ve gerektiğinde bozma veya değiştirme yetkisine sahip olması gerektiğini vurgulamıştır (§ 182).

133. Denetimin yeterliliği belirlenirken üç ölçüt esas alınmıştır: Kararın konusu ve idari takdirin kapsamı, idari süreçte tanınan usulî güvencelerin niteliği ile uyuşmazlığın içeriği ve ileri sürülen itiraz gerekçelerinin kapsamı (§ 179). Büyük Daire ayrıca kritik bir kural koymuştur; idari aşamada usulî güvenceler ne kadar zayıfsa, sonraki yargısal denetim o ölçüde yoğun ve kapsamlı olmalıdır. Yani denetimin yeterliliği, ilk aşamadaki eksikliklerle ters orantılı olarak artmalıdır.

134. Bu ölçütler somut olaya uygulandığında sonuç değişmemektedir. Uyuşmazlık uzmanlık gerektiren teknik bir mesele değil, bir kişinin belirli bir yapıyla bağlantılı sayılıp sayılmayacağına ilişkin olgusal bir meseledir. İdari takdirin kapsamı hiçbir ölçütle sınırlandırılmamıştır. İdari organ önünde hiçbir usulî güvence bulunmadığından, yargısal denetimden beklenen yoğunluk azami düzeye çıkmıştır. Müvekkilin ileri sürdüğü itirazlar ise doğrudan uyuşmazlığın kaderini belirleyecek niteliktedir.

135. Pişkin/Türkiye kararında Mahkeme aynı sonuca ulaşmıştır. Hiçbir usulî güvenceden yararlanamamış bir kişi için geriye kalan tek imkân, ulusal mahkemelerden idarenin görüşünü haklı çıkaracak delilleri talep etmektir; bu, delillerin gerçeğe uygunluğunu, doğruluğunu ve güvenilirliğini tartışabileceği tek kanaldır. Bu nedenle mahkemelerin önlerindeki fiilî ve hukuki meseleleri etkin biçimde inceleme yükümlülüğü davanın asıl meselesidir (§ 139).

136. Somut olayda bu telafi gerçekleşmemiştir. İdari yargı mercileri, delillerin güvenilirliğine ve elde ediliş yöntemine ilişkin esaslı argümanları yargısal bir tartışmaya açmak yerine, ByLock tespitine ilişkin Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay kararlarını mutlak doğru kabul ederek bunlara atıfla yetinmiştir. Bu, Ramos Nunes (§ 182) kararında eleştirilen; ulusal mahkemelerin, idari makamlarca ya da başka bir yargı koluyla yapılan tespitlerle bağlı olduklarını düşünerek ilgili konuları bağımsız biçimde incelemekten kaçındığı tipik bir kusur durumudur.

137. Aynı kusur İ.Ç./Türkiye kararında da saptanmıştır. Mahkeme orada, işverence ileri sürülen gerekçenin doğruluğuna ilişkin bilgi ve belgelerin toplanmamış olmasını sorun saymış; mahkemenin kararını yalnızca idarece iletilen “başvuranın ByLock kullanıcısı olduğu yönündeki basit bir bilgiye” dayandırdığını, bu bilginin doğruluğunun incelenmediğini ve başvurana itiraz imkânı tanınmadığını belirterek silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır (§§ 55-56). Mahkeme ayrıca, ihraca gerekçe yapılan delillerin mahkeme kararından çok sonra elde edildiğini, bu bilgilerin başvurana hiçbir zaman sunulmadığını ve çelişmeli bir incelemeye konu edilmediğini tespit etmiştir (§ 60).

138. Aynı kararda Mahkeme, 15. madde çerçevesinde, adil yargılanma hakkına getirilen kısıtlamaların durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüyü aşamayacağını ve kararname hükümlerinin, mahkemelerin keyfîliği önleyecek yeterli bir denetim yapma yetkisine sahip kılındığı şeklinde yorumlanması gerektiğini belirtmiştir (§§ 61-62). Bu, iç hukukun yorumuna ilişkin doğrudan bir yönlendirmedir ve [Mahkemeniz / Daireniz] bakımından bağlayıcı bir yorum ölçütü oluşturmaktadır.

139. Nihayet, gerçek bir denetimin yapılmadığının en açık göstergesi, ihracın tek ve belirleyici dayanağının sorgulanamamasıdır. Anayasa Mahkemesi, ByLock kullanımının tespiti hâlinde diğer delillerin ayrıca değerlendirilmesine gerek olmadığını açıkça belirtmiştir. Bir delilin sorgulanamaz kabul edilmesi, o delile ilişkin her itirazı baştan sonuçsuz bırakmış ve yargısal denetimi biçimsel bir formaliteye indirgemiştir.

140. Yargısal denetimin taşıdığı yapısal tuhaflık da kaydedilmelidir. Mevzuata göre bir idari organ olan Komisyon, artık kanun hâline gelmiş kuralları ortadan kaldırabilen kararlar verebilmiş; idare mahkemeleri de verdikleri iptal kararlarıyla aynı sonucu doğurabilmiştir. Öğretide bu durum, Türk anayasa ve idare hukuku bakımından sürdürülemez bir çelişki olarak nitelendirilmiştir. Bir denetim düzeninin kendi hukuki temeli bu ölçüde tartışmalıysa, o düzenin sağladığı denetimin “yeterli” sayılması güçtür.

C. Silahların Eşitliği, Çelişmeli Yargılama ve Sonradan Üretilen Gerekçe

141. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca idari işlemler yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biriyle hukuka aykırı olduklarında iptal edilmiştir. İdari yargının temel ilkelerinden biri de idari işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuka uygunluğunun denetlenmesidir.

142. Müvekkil kamu görevinden çıkarıldığı anda hakkında hiçbir isnat, bilgi veya delil ortaya konulmamıştır. Ortada somut bir ihraç gerekçesi yokken işlem tesis edildiğinden, işlem sebep unsuru yönünden sakattır ve bu sakatlık işin esasına girilmeksizin iptal sebebi sayılmalıdır. Öğretide de, ekli listelerin idare hukuku öğretisinde ve uygulamasında kabul edilecek mahiyette bir sebep unsuruna dayanmadığı ve salt bu yoksunluk nedeniyle dahi iptallerinin gerektiği belirtilmiştir.

143. Nitekim idare, bir kişi hakkında yaptığı işlemin millî güvenlik sebebiyle yapıldığını söylüyor ancak ilgili kişinin millî güvenlik açısından sakınca teşkil eden fiilini göstermiyorsa, işlem sebep unsuru bakımından hukuka aykırıdır. Kaldı ki 2577 sayılı Kanun’un 20/1. maddesi uyarınca, sebep yönünden hukuka aykırılık ileri sürülerek iptal davası açıldığında idare, işlemin dayandığı sebebi yargı mercii önünde ortaya koymak ve kanıtlamakla yükümlüdür.

144. Bu yalnızca bir iç hukuk meselesi de değildir. Xhoxhaj kararında Mahkeme, ispat yükünün başvurucuya kaymasının kendiliğinden keyfî olmadığını belirtmiş; ancak bu tespiti iki açık ön koşula bağlamıştır; soruşturmanın tamamlanmasından doğan ön bulgulara ve dava dosyasındaki delillere erişim sağlanması (§ 352). Dolayısıyla anılan paragraf, “geriye dönük değerlendirme ilke olarak meşrudur” biçiminde okunamaz. Bnun anlamı, bunun ancak güçlü usul güvenceleri varsa meşru olduğudur.

145. Somut olayda her iki ön koşul da yoktur. İhraç anında müvekkile hiçbir ön bulgu bildirilmemiştir; zira ortada bireyselleştirilmiş bir bulgu yoktur. Müvekkil, idarenin dayandığı delillerin kaynağına veya içeriğine hiçbir şekilde erişememiştir. Sonuçta idare, ceza soruşturmalarındaki gizli ya da o tarihte henüz mevcut olmayan verilere dayanarak savunmayı çaresiz bırakmıştır.

146. Ceza yargılamasıyla kurulan ilişkinin tek yönlü işletilmiş olması ayrı bir hakkaniyet sorunu doğurmuştur. Mahkemeler, ceza dosyasından gelen aleyhe delilleri idari yargıda kullanmakta hiçbir sakınca görmezken; aynı yargılamada verilen beraat kararlarının bağlayıcı olmadığını, “iltisak ve irtibatın ceza sorumluluğundan farklı olduğunu” belirterek ihraç kararlarında sorun görmemiştir. Bu durum, tutarlı delil değerlendirmesi yükümlülüğüyle bağdaşmamaktadır.

147. Oysa Danıştay 15 Temmuz öncesinde bunun tam tersini yapmıştır. Ceza yargılamasında fiilin sübut bulmadığı saptandığında idari yargı bu tespite bağlı kalmış; kamu görevlisinin eşinin veya yakınlarının fiilleri ilgilinin mesleki sorumluluğuna yansıtılmamış, cezaların şahsiliği ilkesi gözetilmiş; kamu görevinden çıkarma gibi ağır yaptırımlar için “her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil” aranmış ve söylentiye ya da soyut kanaate dayanan işlemler iptal edilmiştir. Danıştay 12. Dairesi de disiplin hukukunda “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin geçerli olduğunu teyit etmiştir (E. 2016/7260, T. 30/5/2017).

148. Danıştay’ın kamu hizmetine girme hakkına ilişkin bir kararı ise bugün de geçerliliğini koruyan temel bir ilke ortaya koymuştur. Buna göre idarenin takdir yetkisi, “atanacak kişinin tutum ve davranışları üzerinde değerlendirme yapma yetkisini içermez”; aksinin kabulü, işlemi yetkili makamın sübjektif değerlendirmesine bırakmak anlamına gelir ve bunun sınırını belirleme olanağı yoktur (Danıştay 5. Dairesi, E. 2001/5253, K. 2003/796, T. 13/3/2003). “Sosyal çevre bilgisi ve diğer kişilerde yıllar içinde oluşan kanaat” yaklaşımı, tam olarak bu kararda reddedilen sübjektif değerlendirmeye karşılık gelmektedir.

149. Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 7 Aralık 1989 tarihli kararı da (E. 1988/6, K. 1989/4) doğrudan uygulanabilir niteliktedir. Kurul orada, benzer bir yetkiyi şu gerekçeyle hukuka aykırı bulmuştur: “Yetkinin kullanılması için maddede hiçbir usulün öngörülmemiş olması da kamu personeli yönünden tümüyle güvencesiz bir ortam yaratmıştır… Bu yetki, kullanılması için gösterilen sebeplerin belirsizliği ve kamu personeli için güvence sağlayacak bir usulün düzenlenmemiş olması yönlerinden kişisel değerlendirmelere, keyfi ve kamu yararı amacı dışında uygulamalara müsait bir yetkidir.”

D. Delillere Etkili Biçimde İtiraz Edebilme İmkânı

150. Disiplin ve ihraç yargılamalarında silahların eşitliği ilkesi, ilgiliye delilleri de dâhil olmak üzere davasını karşı taraf karşısında belirgin bir dezavantaja düşürülmediği koşullarda sunma imkânı tanınmasını gerektirmektedir (Olujić/Hırvatistan, § 78). İsnadın kişinin yalnızca mevcut görevi bakımından değil, sonraki mesleki itibarı bakımından da sonuç doğurduğu hâllerde bu imkân geniş tanınmalıdır (§ 80).

151. Olujić kararında ihlalin belirleyici sebebi, ulusal kurulun idare tarafından önerilen tanıkların tümünü kabul ederken başvurucunun önerdiği tanıkların hiçbirini kabul etmemesi olmuştur; Mahkeme, silahların eşitliği değerlendirmesinde görünüşlere büyük önem atfetmiştir (§§ 83-85). Somut olayda da idarenin ceza dosyalarından aktardığı her belge kabul edilirken, müvekkilin teknik inceleme ve tanık dinletme talepleri istisnasız reddedilmiştir.

152. Yüksel Yalçınkaya [BD] kararı bu alanda doğrudan uygulanabilir bir denetim şablonu sunmuştur. Büyük Daire önce çerçeveyi çizmiştir: yargılamanın genel adilliğinin denetiminde, başvurucuya delile itiraz etme fırsatının çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine uygun biçimde verilip verilmediği ve itirazlarının gerçekten incelenip incelenmediği değerlendirilir (§ 324). Savunmaya tüm maddi delillerin açıklanması gereği dar yorumlanamaz (§ 327). Ham verilerin verilmemiş olması, o verilerden üretilen raporlara erişim bulunması nedeniyle sorunsuz sayılamaz; zira bu materyalin başvurucuyu aklayabilecek unsurlar içermesi dışlanamaz (§ 328). Ham verinin paylaşılmaması meşru sebeplere dayanabilirse de (§ 329), böyle hâllerde dahi savunmanın uğradığı zararın yeterli usulî güvencelerle dengelenip dengelenmediği incelenmelidir (§ 330).

153. Bu çerçevede tespit edilen kusurlar beş başlıkta toplanmıştır; (i) açıklamama gerekçesinin hiç bildirilmemesi ve verilerin dosyaya alınması talebinin cevapsız bırakılması (§ 331); (ii) bağımsız bilirkişi incelemesi talebinin karşılanmaması, Mahkeme 6. maddenin salt talep üzerine bilirkişi incelemesini zorunlu kılmadığını belirtmekle birlikte (§ 332), verilerin bütünlüğünün teslim alınmadan önceki aşamada korunup korunmadığı hiç denetlenmediğinden başvurucunun bağımsız inceleme talep etmekte meşru bir menfaati bulunduğunu ve mahkemelerin bu talebe hiç cevap vermemesinin sorunlu olduğunu saptamıştır (§ 333); (iii)güvenilirliğe ilişkin diğer itirazların cevapsız bırakılması (§ 334); (iv) çözümlenmiş materyale erişimin sağlanmaması (§§ 335-336); (v) gerekçedeki eksiklikler ve “münhasırlık” argümanının denetlenmemesi (§§ 338-340).

154. Mahkeme burada belirleyici bir ilke koymuştur; savunmanın delile doğrudan erişememesi ve bütünlüğünü bizzat test edememesi, ulusal mahkemelerin bu meseleleri mümkün olan en titiz incelemeye tabi tutma yükümlülüğünü ağırlaştırmıştır (§ 334). Ulusal mahkemelerin talep ve itirazlara cevap vermemesi, savunma argümanlarına duyarsız kalındığı ve başvurucunun gerçekten dinlenilmediği yönünde meşru bir şüphe doğurmuş; davanın özüne ilişkin hayatî meselelerdeki suskunluk ise yargılamanın salt bir formalite olarak yürütüldüğü kaygısını uyandırmıştır (§ 341).

155. Bu beş kusurun tamamı somut olayda mevcuttur ve çoğu daha ağırdır. Ham verinin paylaşılmama gerekçesi hiçbir kararda açıklanmamış ve talepler cevapsız bırakılmıştır. Bilirkişi incelemesi talepleri reddedilmiş, çoğu kez reddin gerekçesi dahi gösterilmemiştir. Farklı tarihlerde düzenlenen kullanıcı listeleri arasındaki tutarsızlıklara ilişkin itirazlar hiç incelenmemiştir. Çözümlenmiş materyale erişim sağlanmamıştır. Gerekçe eksikliği bakımından tablo Yalçınkaya’dan daha ağırdır; orada en azından ceza mahkemeleri münhasırlık argümanını, yetersiz de olsa, tartışmışken, idari yargıda bu tartışma yükümlülüğü, ByLock tespiti hâlinde diğer delillere bakılmasına gerek olmadığı yolundaki içtihatla baştan ortadan kaldırılmıştır.

156. Dahası, dosyaların çoğunda hiçbir içerik yoktur. İhraç anında bu uygulama üzerinden paylaşıldığı ileri sürülen ve görevin gereklerine aykırılık teşkil eden hiçbir bilgi dosyada mevcut değildir ve sonrasında da eklenmemiştir. Bir kişinin mesleki hayatı, içeriği hiç bilinmeyen bir iletişim aracının kullanıldığı iddiasına dayanılarak sonlandırılmıştır.

157. ByLock dışındaki delil kategorileri bakımından da itiraz imkânı kapatılmıştır. Adı gizli tutulan bir tanığın beyanının güvenilirliği hiçbir aşamada denetlenmemiştir. Telefon trafik kayıtları kişiselleştirilmiş isnat gibi kullanılmış, savunmanın bunu sorgulaması mümkün olmamıştır. Kurum veya amir kanaati ile sosyal çevre bilgisi, kim tarafından ve hangi ölçütlerle düzenlendiği belirsiz değerlendirmelerdir. Etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen kişilerce verilen ve bir kısmı sonradan geri alınan beyanlar bakımından ne beyan sahibinin elde ettiği hukuki menfaat ne de geri alma sebebi hiçbir kararda tartışılmıştır.

158. Selimi/Arnavutluk kararı somut olaya en yakın güncel emsallerdendir. Zira orada da görevden alma, açıklanmamış delillere dayanan bir istihbarat bulgusuna dayandırılmıştır. Mahkeme, inceleme organlarının gizli belgelerin tamamına erişmiş olmasının, başvurucuyu delilin ilişkin olduğu esaslı olgulardan haberdar etmeme eksikliğini telafi etmediğini (§ 82); organların kendi soruşturmalarını yürütmüş olmalarının da yeterli olmadığını (§ 83) belirtmiştir. Belirleyici bulgunun açıklanmamış delillere dayanması ve niteliği, güvenilirliği, doğruluğu ve bilgi toplama yöntemi hakkında hiçbir ayrıntı verilmemesi nedeniyle itiraz edilemez sayılması ve bulguya özel ispat ağırlığı atfedilmesi ihlal sebebi sayılmıştır (§ 84).

159. Aynı kararda Mahkeme, başvurucunun soruşturma sırasında sorulara cevap vermeye davet edilmiş olmasını ve kaynağın kurum adı düzeyinde bildirilmiş olmasını dahi yeterli dengeleyici tedbir saymamıştır (§ 86). “Uygunsuz temas” iddiasını temellendiren hiçbir olgusal unsurun, tarih, yer, bağlam, açıklanmadığını ve kararların bu delilin bir özetini dahi içermediğini kaydederek (§ 90), başvurucuya belirsiz bir iddiayı çürütmek üzere aşırı ve hatta imkânsız bir yük yüklendiğini tespit etmiştir (§ 91).

160. Bu son tespit, “irtibat” ve “iltisak” isnadının tam karşılığıdır. Müvekkilden, hangi davranışının, hangi tarihte, hangi kişiyle, hangi yoğunlukta bir ilişki kurduğu için “iltisak” sayıldığı kendisine hiç bildirilmeksizin bu nitelendirmeyi çürütmesi beklenmiştir. Savunmanın dengeleyici tedbir olarak ileri sürebileceği tek unsur, tespit tutanağının tebliği ve otuz günlük cevap süresi, ise Selimi’de reddedilen “sorulara cevap vermeye davet edilme” unsurundan daha zayıftır.

E. Hukuka Aykırı Delil ve Yargılamanın Bütünü İtibarıyla Adilliği

161. ByLock verilerinin elde edilme sürecinde adli bilişimin temel kurallarına, yani veri bütünlüğünün korunması, zincirleme muhafaza ve doğrulanabilirlik hususlarına uyulmamıştır. Verilerin “özel yollarla” elde edildiğine dair açıklama, verinin kaynağı ve bütünlüğü üzerinde bugüne kadar giderilememiş bir şüphe doğurmuştur. Veriler toplandıktan aylar sonra sulh ceza hâkimliğinden karar alınmış; dosyalara giren içeriklerin önemli bir kısmının çok daha sonraki yıllarda ortaya çıkması ise sonradan ekleme ihtimalini güçlendirmiştir.

162. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134. maddesi, dijital veriler üzerinde arama ve elkoyma için hâkim kararını, verilerin bütünlüğünün korunması adına imaj alınmasını ve karma değerlerinin tespitini zorunlu kılmıştır. Bu güvenceler devre dışı bırakılarak elde edilen bir verinin, sonradan alınan geriye dönük bir kararla hukuka uygun hâle getirilmesi mümkün değildir.

163. İstihbarat teşkilatlarının ulusal güvenliği koruma amacıyla yürüttükleri veri toplama faaliyeti ile adli veya idari makamların yaptırıma esas alacakları delil toplama faaliyeti farklı hukuki rejimlere tabidir. İstihbari veri toplamaya izin veren genel ve soyut bir çerçeve, bu verilerin kamu görevinden çıkarmaya dayanak delil olarak kullanılmasının yasal dayanağı olamaz.

164. Bu tespit bizzat Mahkeme’ce yapılmıştır. Yüksel Yalçınkaya [BD] kararında üç saptamada bulunulmuştur (§ 317). Birincisi, iç mahkemelerin ve Hükümet’in yasal dayanak olarak ileri sürdüğü Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 4(1) ve 6(1) bölümleri, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134. maddesindekine benzer usulî güvenceler öngörmemiştir; bağımsız bir yetkilendirme veya gözetim de yoktur. İkincisi, sulh ceza hâkimliğinin sonraki kararının istihbaratın veri toplama faaliyetine yönelik bir sonraki denetim içerdiğini gösteren hiçbir unsur dosyada yokturr. Üçüncüsü, ilgili veriler adlî makamlara teslim edilmeden önce aylarca elde tutulmuştur.

165. Benedik/Slovenya kararında Mahkeme, iletişim verilerine erişimi düzenleyen iç hukukun yalnızca erişilebilir olmasının yetmediğini; müdahalenin hangi koşullarda ve hangi usulle yapılabileceğini keyfîliğe karşı koruyacak açıklıkta öngörmesi ve bu güvencelerin fiilen işletilmesi gerektiğini belirtmiştir (§§ 117-120).

166. Verinin güvenilirliği bakımından da ciddi sorunlar vardır. Yargıtay, CGNAT kayıtlarının özet veri olması nedeniyle ancak bir iz ve emare niteliği taşıdığını, tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermeyeceğini belirtmiştir. Ceza muhakemesi öğretisinde de internet trafik verilerinin, erişim ve yer sağlayıcılarınca tutulan metaveri olduğu, uzman yorumu gerektirdiği ve tek başına kesin delil oluşturamayacağı vurgulanmıştır. Buna karşın idari yargı, aynı veriyi çoğu dosyada tek ve belirleyici dayanak saymıştır.

167. Verinin doğruluğuna ilişkin tereddüt, resmî beyanların kendisinden de doğmuştur. Ağustos 2016’da kullanıcı sayısı 215.000 olarak açıklanmışken, on bir binden fazla yanlış tespit kabul edildikten sonra bu sayı yaklaşık 90.000’e indirilmiştir. Bir delilin, üzerine hüküm kurulduktan sonra kapsamının bu ölçüde daraltılması, o delilin ilk hâliyle güvenilir olmadığının kabulüdür.

168. Verinin elde ediliş usulüne ilişkin en açık uluslararası tespit, Birleşmiş Milletler Keyfi Tutuklama Çalışma Grubu’nun bir kararında yer almıştır. Karara konu kişi, 672 sayılı kararname ile kamu görevinden çıkarılmış bir vali yardımcısıdır. Çalışma Grubu, istihbarat servisince sağlanan ve ilgilinin ByLock kullandığını kanıtladığı ileri sürülen listenin yalnızca kişinin telefon numarasını içerdiğini; kullanıcı adı, herhangi bir haberleşme içeriği veya kiminle temas kurulduğuna ilişkin bir veri barındırmadığını saptamıştır. Ayrıca Hükümet’in, ByLock gibi olağan bir haberleşme uygulamasının salt kullanılmasının nasıl hukuka aykırı bir suç faaliyeti oluşturduğunu göstermekte başarısız kaldığını belirtmiştir (A/HRC/WGAD/2018/42, §§ 20, 87). Aynı kararda, kişinin katıldığı toplantıların, ilgili yapının terör örgütü olarak nitelendirilmesinden çok önce gerçekleştiği de kaydedilmiştir (§ 86).

169. Birleşmiş Milletler Hâkimlerin ve Avukatların Bağımsızlığı Özel Raportörü de, bu uygulamalardan birinin salt indirilmiş olmasının Türk yargısı tarafından terör isnadını desteklemek üzere sistematik biçimde delil olarak kullanıldığını tespit etmiştir. Avrupa Birliği’nin 2018 tarihli raporunda ise Yargıtay’ın Eylül 2017’de ByLock bulundurmayı örgüt üyeliğini ortaya koymak için yeterli delil saydığı kaydedilmiştir.

170. Hukuka aykırı delilin hükme esas alınmaması kuralı Türk hukukunda anayasal güvenceye alınmıştır. Anayasa’nın 38/6. maddesinde “kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” hükmüne yer verilmiş ve Anayasa Mahkemesi bu hükmün disiplin alanında da geçerli olduğunu belirtmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 206/2-a, 217/2 ve 289/1-i maddeleri aynı kuralı pekiştirmiştir. Mahkeme, Sözleşme’nin 53. maddesi uyarınca ulusal hukukun tanıdığı daha yüksek güvencelere aykırılığın 8. ve 6. maddeler bağlamında ihlale yol açabileceğini vurgulamıştır.

171. Vukota-Bojić/İsviçre kararı bu genel ilkeyi işlenebilir bir teste dönüştürmüştür. Buna göre, 8. maddeyi ihlal eder biçimde elde edilen bilginin delil olarak kullanılmasının yargılamayı bir bütün olarak adaletsiz kılıp kılmadığı davanın tüm koşulları ışığında belirlenir (§ 94). Belirleyici olan üç etken şunlardır: başvurucunun delilin özgünlüğüne itiraz etme ve kullanımına karşı çıkma fırsatına sahip olup olmadığı; delilin kalitesi, özellikle elde edildiği koşulların güvenilirliği hakkında şüphe yaratıp yaratmadığı; delilin yargılamanın sonucu açısından belirleyici olup olmadığı (§ 95).

172. Büyük Daire’nin López Ribalda kararında belirttiği üzere, delilin güçlü olduğu ve güvenilmezlik riski barındırmadığı durumlarda ilave delillere duyulan ihtiyaç azalırken, güvenilirliği şüpheli bir delilin varlığı hâlinde destekleyici delil sunulması zorunluluğu artmıştır (§ 151).

173. Bu test somut olayda üç etken yönünden de müvekkil lehine sonuç doğurmaktadır. İtiraz imkânı yoktur. Delilin kalitesine ilişkin şüphe bizzat Mahkeme’ce tescil edilmiştir. Delilin belirleyiciliği bakımından ise López Ribalda (§ 151) kararının mantığı tersine çevrilmiştir; zira güvenilirliği şüpheli bir delil için destekleyici delile duyulan ihtiyacın artması gerekirken, delil tek başına ve sorgulanamaz biçimde yeterli sayılmıştır.

F. Tanık Beyanlarına İtiraz ve Tanıkların Dinlenmesi

174. Dilek Genç ve Diğerleri/Türkiye kararı bu yönden en doğrudan uygulanabilir emsaldir; zira Mahkeme burada Türk idari yargılama usulünün yapısal bir kusurunu saptamıştır. 2577 sayılı Kanun’un tarafın talebi üzerine duruşma yapılmasını öngörmesine karşın bu duruşmalarda tanık dinlenmesine ilişkin bir usul içermediği; 18. maddenin yalnızca tarafların iki kez söz alacağını belirttiği ve bu kurala yasal istisnanın yalnızca vergi yargılamalarına ilişkin olduğu gözlemlenmiştir.

175. Mahkeme bu tespitten iki önemli sonuç çıkarmıştır. Birincisi, başvurucunun duruşma talebinde bulunmadığı yönündeki savunmaya hiçbir ağırlık atfedilemez (§ 70). İkincisi, olgu ve hukuk sorularını inceleme yetkisine sahip olan ve kararına karşı etkili bir temyiz yolu bulunmayan bir mahkeme önünde, yaptırıma dayanak oluşturan tanık ifadesinin güvenilirliği, delillerin doğrudan değerlendirilmesi olmaksızın usulüne uygun biçimde belirlenemez (§ 78). Mahkeme ayrıca, re’sen inceleme ilkesinin idare mahkemelerine tanık dinleme imkânı tanıdığı yönündeki savunmayı destekleyen tek bir yargı kararının dahi sunulamadığını kaydetmiştir (§ 77). Saptanan kusurun yapısal olması nedeniyle, savunma tanıklarının reddine ilişkin şikâyetlerde uygulanan Murtazaliyeva testinin dahi uygulanmasına yer olmadığı belirtilmiştir (§ 79).

176. Anılan kararda söz konusu olan idari para cezalarıyken, somut olayda söz konusu olan ömür boyu kamu hizmetinden men ve toplumsal damgalanmadır. Yapısal kusurun sonuçları burada kıyaslanamayacak ölçüde ağırdır.

177. Carmel Saliba/Malta kararında tespit edilen iki kusur somut olayda da mevcuttur: aleyhteki tanığın ifadesinin dosyadan çıkarılması yönündeki talebin somut bir gerekçe gösterilmeksizin reddedilmesi ve çapraz sorgu imkânı tanınmamasına rağmen bu tanık beyanının hükme esas alınması kararına ilişkin hiçbir gerekçe sunulmaması (§ 76); ayrıca tanık dinletme talebinin yanıtsız bırakılması (§ 77).

178. Öğretide de, kamu görevlilerinin meslekten çıkarılmasında istihbarat raporlarına dayanılmışsa ilgililere bu raporlara karşı tezlerini ileri sürebilmeleri için açık, pratik ve etkin bir fırsat tanınması gerektiği; bu fırsatın tanınmaması, başvurucunun veya gösterdiği tanıkların dinlenmemesi, hükmü etkileyecek delillerin toplanmaması ya da delillerin değerlendirilmesinde açık keyfîlik bulunması hâllerinde 6. maddenin ve duruma göre 8. maddenin ihlalinin gündeme geleceği belirtilmiştir. Türk idari yargılama usulünde tanık dinlenmemesinin Sözleşme’ye aykırılık oluşturduğu da aynı çalışmada vurgulanmıştır.

179. Bazı dosyalarda ceza yargılamasında dahi dinlenmemiş kişilerin beyanlarına dayanılmış; böylece ilgili hiçbir süreçte beyan sahibiyle yüzleşememiştir. Gizli tanık beyanına dayanılan hâllerde ise savunmanın bu beyanın güvenilirliğini sınayabilmesi için hiçbir dengeleyici güvence sağlanmamıştır.

G. Sözlü ve Kamuya Açık Duruşma Hakkı

180. Kamuya açık duruşma hakkı, yargılamanın şeffaflığını sağlayan ve yargıya duyulan güveni tesis eden bir güvencedir (Martinie/Fransa [BD], §§ 39-42). İstisnalar dar yorumlanmalıdır. Mahkeme özellikle, esasa ilişkin yargılamaların davacının kamuya açık duruşma talep edebilme olanağı bulunmaksızın genel ve mutlak bir ilke uyarınca yazılı olarak yürütülmesinin ilke olarak 6 § 1 ile bağdaşmayacağını belirtmiştir (§ 42).

181. Jehovah’s Witnesses/Finlandiya kararında Mahkeme, duruşmanın hangi hâllerde zorunlu olduğunu netleştirmiştir: kişinin güvenilirliği kararda belirleyici olacaksa, dosyada tanık dinlenmesi gerekiyorsa ya da başvurucu ile idare arasında olayın ne şekilde gerçekleştiğine dair bir uyuşmazlık varsa duruşma yapılması şarttır (§ 49). Somut olayda ByLock’un kullanılıp kullanılmadığı, gizli tanık beyanlarının gerçekliği ve sendika veya dernek üyeliğinin anlamı taraflar arasında ihtilaflıdır.

182. Ramos Nunes [BD] kararında da disiplin yargılamalarında olgusal ve kişisel güvenilirliğe ilişkin meselelerin gündeme geldiği hâllerde yazılı usulün yetersiz kalacağı belirtilmiştir. Mahkeme burada çok önemli bir ilke koymuştur; olası yaptırımların ilgili kişilerin yaşamları ve kariyerleri üzerindeki etkisi ile malî sonuçları göz önünde bulundurulduğunda, disiplin yargılamalarında sözlü duruşmadan vazgeçmek istisnai bir tedbir olmalı ve gereği gibi gerekçelendirilmelidir (§ 210). Buna rağmen somut olayda yargısal denetim sistematik olarak yalnızca yazılı usulle yürütülmüştür.

H. Gerekçeli Karar Hakkı

183. Sözleşme’nin 6/1. maddesi mahkemelerin kararlarında yeterli gerekçe sunmasını ve davanın özünü belirleyen argümanların açık, doğrudan ve tatmin edici yanıtlar bulmasını gerektirmektedir (Ramos Nunes [BD], § 185; Ruiz Torija/İspanya, §§ 29-30).

184. Somut olayda kararların hiçbirinde şu sorular cevaplanmamıştır; müvekkilin hangi somut eylemi, hangi tarihte, hangi hukuk kuralını ihlal ederek sadakat yükümlülüğüne aykırılık oluşturmuştur? Bu eylem ile anayasal düzene yönelik tehdit arasında nasıl bir nedensellik bağı kurulmuştur? Bir mesajlaşma uygulamasının kullanılmış olması müvekkilin görevini gereği gibi ifa etme kapasitesini nasıl ortadan kaldırmıştır? Müvekkilin hizmet süresi, olumlu sicili ve hakkında disiplin soruşturması bulunmaması neden değerlendirmeye alınmamıştır? Vogt (§ 60) kararının, sadakat değerlendirmesinin geçmiş hizmetler, sicil ve disiplin geçmişi gibi somut verilere dayanması gerektiği yolundaki ölçütü hiçbir kararda uygulanmamış ve genel bir tehdit algısıyla yetinilmiştir.

I. Masumiyet Karinesi (m. 6 § 2)

185. Müvekkilin adı, kimlik bilgileri ve unvanı, kesinleşmiş bir yargı kararı olmaksızın kararname ekindeki listede terör örgütüyle irtibatlı veya iltisaklı olarak Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Böylece müvekkil, yalnızca kendi sosyal çevresi nezdinde değil tüm kamuoyu nezdinde suçlu ilan edilmiştir. Öğretide bu uygulama şu sözlerle eleştirilmiştir: ilan edilenlerin bir kısmı hakkında mahkûmiyet kararı bir yana, açılmış bir ceza davası dahi yoktur; böyle bir karar bulunsa bile hukuk devletinde devlet, mahkûm olan bir kişinin ismini bu biçimde yayımlayarak teşhir edemez.

186. Anayasa Mahkemesi, kararnamelerdeki “üyelik ve mensubiyet” ibarelerinin masumiyet karinesini ihlal ettiğini tespit etmiştir (E. 2018/81, K. 2021/45). Buna rağmen aynı Mahkeme, bireysel başvurularda bu iddiayı esastan incelememiştir. Kaldı ki Anayasa’nın 15/2. maddesi masumiyet karinesini olağanüstü hâlde dahi dokunulamayacak güvenceler arasında saymıştır; dolayısıyla bu uygulama derogasyonla haklı gösterilemez.

187. Karajanov/Kuzey Makedonya kararında Mahkeme, bir kişinin arındırma kapsamında kamuoyu önünde “işbirlikçi” olarak ilan edilmesinin itibarını ağır biçimde zedelediğini ve 8. maddenin koruma alanına giren bir müdahale oluşturduğunu tespit etmiştir (§ 71). İfşanın en ağır kusuru olarak, tedbirin nihai ve kesin hâle gelmesinden önce, yani ilgili henüz itiraz yollarını tüketmemişken kamuoyuna açıklanması gösterilmiş ve bu erken ifşanın masumiyet karinesiyle bağdaşmadığı vurgulanmıştır (§ 73). Yargı kararı öncesinde gerçekleştirilen yayımın, sonradan yapılacak herhangi bir düzeltmeyle telafi edilemeyecek bir itibar kaybına yol açtığı belirtilmiştir (§ 75). Somut olayda Karajanov’da ihlal sonucunu doğuran unsurların tamamı mevcuttur; üstelik orada karşılanmış olan kanunilik unsuru burada karşılanmamıştır.

188. Damgalanmanın somut sonuçları uluslararası düzeyde de kayda geçmiştir. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği, bir terör örgütüyle bağlantılı sayılmanın damgasının kişilerin iş bulma imkanlarını zedeleyebileceğini belirtmiştir. Alan araştırmasına dayanan raporlar ise bu damgalanmanın gündelik hayata yansımasını göstermiştir; ihraç edilenler iş başvurularının reddedildiğini, komşuları ve yakınları tarafından dışlandıklarını, çocuklarının okulda hedef alındığını aktarmıştır.

189. Müvekkil hakkında beraat veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olmasına rağmen, adı resmî veri tabanlarında ve arşivlerde aynı isnatla erişilebilir kalmaya devam etmiştir.

VI. ÖRGÜTLENME ÖZGÜRLÜĞÜ İHLAL EDİLMİŞTİR

190. İhraç gerekçeleri arasında bir sendika veya dernek üyeliğine ya da bir derneğe yapılan bağışa yer verilmiş olması, Sözleşme’nin 11. maddesi kapsamındaki haklara yönelik bir müdahale oluşturmuştur.

191. Yüksel Yalçınkaya [BD] kararında Büyük Daire, kolektif hareket edebilmek için tüzel kişilik kurma hakkının örgütlenme özgürlüğünün en önemli yönlerinden biri olduğunu (§ 385); demokrasi, çoğulculuk ve örgütlenme özgürlüğü arasında doğrudan bir bağ bulunduğunu ve bu özgürlüğe ancak “ikna edici ve zorlayıcı gerekçelerin” kısıtlama getirebileceğini vurgulamıştır (§ 386).

192. Müdahalenin varlığı için kurumun kapatılmış olması gerekmemiştir. Şiddet içermeyen ve kurulduğu dönemde yasal olan sivil toplum faaliyetlerinin, terör örgütü bağlantısı veya sadakat yükümlülüğü ihlali için tek başına delil sayılması dahi ağır bir müdahaledir (§§ 384, 387). Mahkeme, bu tür üyeliklerin yalnızca “teyit edici” biçimde kullanılmasının bile müdahale oluşturduğunu ve bu kullanımın teyit edici ya da tamamlayıcı niteliğinin sonucu değiştirmediğini kabul etmiştir.

193. Kanunilik bakımından Büyük Daire üç eksiklik saptamıştır. Kararlarda, söz konusu sendika ve derneğin kapatılmalarına yol açan eylemlerinin niteliğine ilişkin hiçbir açıklama bulunmamış; değerlendirme, bunların kararname uyarınca kapatılmış olduğunu gözlemlemekle sınırlı kalmıştır. Kararlarda ayrıca başvurucunun bu yapılar içinde herhangi bir eylemde bulunup bulunmadığına ilişkin de hiçbir açıklama yoktur (§ 391). İç mahkemeler hiçbir aşamada, başvurucunun bu üyelikler bağlamında şiddete teşvik olarak veya demokratik toplumun temellerini reddeder biçimde yorumlanabilecek bir eylemde bulunup bulunmadığını değerlendirmemiş; Hükümet de yasallık karinesini çürütecek bir delil sunamamıştır (§ 392). Sonuçta müdahale 11 § 2 anlamında “kanunla öngörülmüş” sayılmamış (§ 396) ve meşru amaç ile gereklilik incelemesine geçilmesine gerek görülmemiştir (§ 397).

194. Somut olayda müvekkilin üyesi olduğu kuruluş, üyelik tarihinde yasal olarak faaliyet gösteren ve devletin resmî organlarınca tanınan bir yapıdır. Böyle bir kuruluşa üyeliğin hiçbir somut suçlama olmaksızın örgüt bağlantısı sayılması, yasallık karinesini yok saymaktır. Bir bireyin yasal bir yapıya üye olmasının ileride terör örgütü üyeliği ya da sadakatsizlik sayılacağını önceden bilmesi hukuken imkânsızdır.

195. İdari makamlar ve yargı mercileri, müvekkilin bu yasal yapılar içerisinde şiddeti teşvik eden veya anayasal düzen aleyhine suç teşkil eden tek bir eylemini dahi tespit edememiştir. Karşı taraf da söz konusu faaliyetlerin yasal korumadan çıkarılmasını gerektirecek somut ve ikna edici bir delil sunamamıştır. Bir sendikanın veya derneğin sonradan kapatılmış olması, geçmişte yasal olarak orada yer alan üyelerin kişisel hiçbir zararlı eylemi saptanmadan cezalandırılmasına hukuki zemin oluşturmaz.

196. Vogt/Almanya kararı bu bakımdan da doğrudan emsaldir. Öğretide bu kararın, darbe girişimi sonrasında hukuka uygun biçimde kurulmuş sendikalara üyelik nedeniyle görevden çıkarılan kamu görevlileri bakımından doğrudan emsal oluşturabileceği belirtilmiştir. N.F./İtalya kararı da aynı yöndedir: bir kamu görevlisinin yasal bir örgüte üyeliği nedeniyle disiplin yaptırımına muhatap kılınması, ilgili düzenlemenin bu üyeliğin görevle bağdaşmayacağını öngörülebilir kılmaması nedeniyle 11. maddenin ihlali sayılmıştır. Orada yaptırım uyarma iken, burada ömür boyu kamu hizmetinden men söz konusudur.

197. Venedik Komisyonu da eski rejime ait bir partiye, örgüte veya idari yapıya salt mensubiyetin kamu görevinden yasaklama sebebi sayılması hâlinde bu yasağın kolektif ve ayrımcı bir cezalandırmaya dönüşeceğini belirtmiştir (CDL-AD(2014)044, § 64). Bu ölçüt, üyeliğin tek başına değil “teyit edici” olarak kullanıldığı hâllerde de geçerlidir; zira teyit edilen şey yine bireysel bir kusur değil bir aidiyettir.

198. Uygulamanın hangi ölçekte gerçekleştiği de kayıt altındadır. Bir kamu çalışanları konfederasyonu, üyelerinden 2.094’ünün 2016 sonuna kadar kamu görevinden çıkarıldığını, bunların büyük bölümünün sendika aktivisti veya yöneticisi olduğunu bildirmiştir. Aynı dönemde bir bildiriye imza atan akademisyenlerden 372’si kararnamelerle ihraç edilmiştir. Anayasa Mahkemesi de bu bildiriye ilişkin başvuruda ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiş; kararda karşı oy kullanan üyelerin dayandığı “devlete sadakat yükümlülüğü” gerekçesinin anayasal ve yasal dayanağının ortaya konulamadığı öğretide eleştirilmiştir.

199. Nihayet Mahkeme, hukukun üstünlüğüne saygının olağanüstü hâl koşullarında dahi vazgeçilmez olduğunu; örgütlenme özgürlüğüne müdahale eden bir derogasyon tedbirinin durumun gerektirdiği ölçüyle sınırlı olup olmadığı denetlenirken keyfî müdahaleye karşı güvencelerin bulunup bulunmadığının ve tedbirin hukukun üstünlüğünü zayıflatıp zayıflatmadığının ayrıca inceleneceğini belirtmiştir (§§ 398-401). Yasal ve barışçıl sivil toplum katılımının neden “kesinlikle gerekli” biçimde ihraç delili yapıldığı hiçbir kararda açıklanmamıştır (§ 399).

VII. DİĞER HAK İHLALLERİ

A. Suç ve Cezaların Kanuniliği

200. Yukarıda III. bölümde açıklandığı üzere tedbir, adlandırmasından bağımsız olarak cezalandırıcı niteliktedir. Bu niteliğin doğal sonucu, 7. maddedeki yasallık ve geriye yürümezlik güvencelerinin uygulanmasıdır.

201. “İrtibat” ve “iltisak” kavramlarının tanımı yapılmamış; kapsamı, unsurları ve ispat ölçütleri belirlenmemiş; hangi davranışların hangi eşikte bu kavramların içine gireceği gösterilmemiştir. Millî Güvenlik Kurulu kararlarına yapılan atıf bu boşluğu doldurmamıştır; idari mahiyetteki kararlarla suç ve ceza ihdas edilmesi mümkün değildir. 7. madde uyarınca aleyhe genişletici yorum yasaktır.

202. Kararname, yürürlüğe girdiği tarihten önceki ve o dönemde tamamen yasal, hatta temel hakların kullanımı niteliğindeki ilişki ve faaliyetlere dayandırılarak uygulanmıştır. İşlendiği tarihte suç sayılmayan ve hukuken güvence altında olan davranışlar nedeniyle, sonradan ihdas edilen muğlak kavramlar üzerinden ömür boyu yasaklama yaptırımı uygulanması yasallık ve öngörülebilirlik gereklilikleriyle bağdaşmamıştır.

203. Nitekim Mahkeme, bankacılık işlemleri, eğitim faaliyetleri, dernek üyeliği ve yayın aboneliği gibi başlı başına yasal faaliyetlerin otomatik olarak sorumluluğa bağlanamayacağını vurgulamıştır (Yüksel Yalçınkaya; Taner Kılıç (No. 2)). Aynı anlayış, idari işlem yoluyla uygulanan ancak cezalandırıcı etkisi tartışmasız olan kamu görevinden çıkarma yaptırımı için de geçerlidir.

B. 1 No’lu Ek Protokol m. 1 — Mülkiyet Hakkı

204. Mahkeme içtihadına göre kamu görevlilerinin maaşları, emeklilik hakları ve tazminat alacakları 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesi kapsamında “mülk” olarak değerlendirilmiştir (Kjartan Ásmundsson/İzlanda, § 39; Kechko/Ukrayna).

205. Kjartan Ásmundsson kararında Mahkeme, kamu görevliliği statüsünden doğan hakların kamu yararı gerekçesiyle tamamen ortadan kaldırılması hâlinde adil dengenin bozulduğunu ve bireye aşırı ve orantısız bir yük yüklendiğini; reform niteliğindeki yasal değişikliklerin bile kazanılmış hakların özünü ortadan kaldıracak ölçüde uygulanamayacağını belirtmiştir.

206. Müvekkilin aylığı yalnızca geleceğe dönük bir beklenti değil, mevzuata uygun biçimde kazanılmış, düzenli ve sürekli nitelikte bir haktır. Bu hakka yapılan müdahale, dayandığı normun belirsizliği nedeniyle kanunilik ve öngörülebilirlik ölçütlerini karşılamamış; kamu hizmetinden süresiz men ve “Kod 37” şerhi nedeniyle özel sektörde de çalışamama ile birleştiğinde aşırı ve orantısız yük ölçütünü fazlasıyla aşmıştır.

207. Amaca daha hafif tedbirlerle ulaşmak mümkündü. 657 sayılı Kanun uyarınca geçici olarak görevden uzaklaştırma ve bu süre boyunca aylığın bir bölümünün ödenmeye devam etmesi gibi yöntemlerle kamu yararı ile bireyin mülkiyet hakkı arasında adil bir denge kurulabilirdi.

C. AİHS m. 14 ve m. 18 — Ayrımcılık Yasağı ve Hakların Sınırlandırılmasının Sınırları

208. Müvekkile uygulanan tedbir, bireysel bir kusura değil, belirli bir sosyal ve dinî gruba mensup olduğu varsayımına dayandırılmıştır. Aynı fiilî durumda bulunan, ancak farklı bir siyasi konumda olan kişiler hakkında aynı türden “deliller” hiç gündeme getirilmemiştir. Bu, 8. ve 11. maddelerle bağlantılı olarak 14. madde kapsamında bir farklı muamele oluşturmuştur.

209. Sidabras ve Džiautas kararında Mahkeme, geniş kapsamlı istihdam yasağını 14. madde ile bağlantılı olarak 8. maddeye aykırı bulmuştur. Aynı yaklaşım burada evleviyetle geçerlidir.

210. Nihayet, tedbirin ilan edilen amacı ile fiilen izlediği amaç arasındaki uyumsuzluk 18. madde bakımından da ayrıca değerlendirilmelidir. Milli güvenliği korumak amacıyla, hiçbir usuli güvence tanımaksızın ve bireysel kusur aramaksızın yüz binlerce kamu görevlisinin tasfiye edilmesi ilan edilen amaçla açıklanamamıştır.

VIII. OLAĞANÜSTÜ HÂL DEROGASYONU SAVUNMASI SONUÇ DOĞURMAZ

211. Olağanüstü dönemde alınan tedbirlerin “durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde” olması aranmıştır. Bu standardın unsurları; tedbirin acil duruma gerçek anlamda yanıt niteliği taşıması, özel koşullarca tam olarak meşrulaştırılması ve suistimale karşı yeterli güvenceler içermesidir. Orantılılık meselesi özünde yargısal bir sorundur ve nihai söz yargıya aittir (A. ve Diğerleri/Birleşik Krallık [BD], § 184).

212. Bu denetim önce iç hukukun kendi sınırları içinde yapılmalıdır; zira Anayasa, olağanüstü hâl döneminde dahi sınırsız bir yetki tanımamıştır. 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun 9 ve 11. maddeleri, olağanüstü hâl rejimi altında sınırlanabilecek hak ve hürriyetleri tahdidî olarak saymıştır; bu sayımda kamu görevinden çıkarma ve pasaport iptali yer almamıştır. Kararnamelerin şablon hükümleri, bu tahdidî listeye fiilen yeni sınırlamalar eklemiştir.

213. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü hâl kararnameleriyle yalnızca olağanüstü hâlin ilanını gerektiren nedenler gözetilerek o duruma özgü önlemler alınabileceğini; aksi anlayışın “Anayasa ve Olağanüstü Hal Yasası dışında yeni bir olağanüstü hal yönetimi yaratmaya” yol açacağını belirtmiştir (E. 1990/25, K. 1991/1, T. 10/1/1991). Aynı Mahkeme, olağanüstü hâl yönetiminde bile keyfîliğin söz konusu olmaması gerektiğini ve olağanüstü hâlin sonuçta bir hukuk rejimi olduğunu vurgulamıştır (E. 1991/6, K. 1991/20).

214. Kararnamelerin etkisi olağanüstü hâlin süresiyle sınırlıdır. “Bir daha kamu görevine alınamama” kuralı ise olağanüstü hâl sona erdikten sonra da varlığını sürdüren kalıcı bir düzenleme getirdiğinden bu sınırı aşmıştır. Öğretide, olağanüstü hâl tedbirlerinin geçici nitelikte olduğu ve olağan dönemde ortadan kalkması gerektiği; oysa bu kararnamelerin kanun olarak yürürlükte kaldığı ve olağanüstü ile olağan rejim arasındaki sınırın kalktığı belirtilmiştir.

215. Somut olayda bu standart karşılanmamıştır. Tedbirler tekil ve geçici önlemler olarak değil, yasal düzlemde kalıcı bir mekanizma olarak tasarlanmıştır. Kararnamelerin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kanunlaştırılmasıyla, olağanüstü hâle özgü ve geçici olması gereken bir tasarruf olağan dönem kanunu hâline getirilerek kalıcılaştırılmıştır.

216. İhraçlar darbe teşebbüsünün ardından yıllarca sürmüş, bireysel suç veya eylem hiçbir zaman kanıtlanmaya çalışılmamış, keyfî müdahaleye karşı yeterli güvence sağlanmamıştır. Üstelik bir kısım ilgili ceza yargılamasında beraat etmiş olmasına rağmen ihraç kararları varlığını sürdürmüştür. Bu durum, tedbirin zorunlulukla ne ölçüde örtüştüğünü ciddi biçimde sorgulatmıştır (Polyakh, §§ 291-308).

217. Kişiselleştirme yapılmayan hâllerde iki koşul aranmıştır: bireysel değerlendirme yapılmamasının inandırıcı gerekçelerle açıklanması ve tedbire muhatap olacak kişilerin kapsamının yeterince daraltılmış olması (Polyakh, §§ 292-293; Adamsons/Letonya, § 116). Somut olayda bu koşulların hiçbiri sağlanmamış; ne inandırıcı bir gerekçe sunulmuş, ne de kapsam unvan, görevin önem düzeyi veya hukuka aykırı faaliyete katılım gibi nesnel ölçütlerle daraltılmıştır.

218. Polyakh kararında ayrıca kritik bir ayrım yapılmıştır: totaliter bir rejimden demokratik düzene geçişte uygulanan klasik arındırma tedbirleri ile hâlihazırda demokratik kurumları mevcut olan bir ülkede uygulanan tedbirler farklı ölçütlere tabidir; ikincisi çok daha sıkı bir ölçülülük denetimi gerektirmiştir (§ 275). Türkiye 15 Temmuz öncesinde demokratik kurumları işleyen bir hukuk devleti görünümündeydi; dolayısıyla klasik arındırma gerekçesinin buraya taşınması mümkün değildir.

219. Venedik Komisyonu da olağanüstü rejimin asıl amacının demokratik hukuk düzenini yeniden kurmak olduğunu; rejimin kendisinin anayasanın ve devletin uluslararası yükümlülüklerinin çizdiği sınırlar içinde kalması gerektiğini; bunun da yalnızca olağanüstü hâl ilanını zorunlu kılan tehdide karşı gerekli olan tedbirlerin ve yalnızca olağanüstü hâl süresince alınabileceği anlamına geldiğini belirtmiştir. Komisyon, Hükümet’in olağanüstü yetkilerini fazlaca geniş yorumladığı ve Türk Anayasası ile uluslararası hukukun izin verdiğinin ötesine geçen tedbirler aldığı sonucuna varmıştır (CDL-AD(2017)021, §§ 94-95).

220. Aynı Komisyon, olağanüstü hâl 2018’de sona ermesine rağmen olağanüstü rejim çerçevesinde yapılan yapısal değişikliklerin kalıcı hâle getirilmesinin ciddi kaygı doğurduğunu; bu etkilerin hukukilik, hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleriyle bağdaşmadığını belirtmiştir (CDL-AD(2020)011, §§ 71, 73).

221. Olağanüstü dönemlerin en temel özelliği geçici olmasıdır. Somut olayda bu ilke sistematik biçimde ihlal edilmiş; olağanüstü hâl sona ermesine rağmen tedbirler varlığını sürdürmüş ve üstelik yeni mevzuat hükümleriyle hak kısıtlamaları genişletilmiştir. Aciliyet gerekçesiyle kişiselleştirmeden vazgeçilen tedbirlerin, o aciliyet ortadan kalktıktan sonra da yürürlükte kalması “kesin gereklilik” standardıyla bağdaşmamıştır.

222. Nihayet, kamu görevinden çıkarılan kişilerin haklarındaki somut iddiaları ilk kez ancak davalı idarenin savunma dilekçesinden öğrenebildiği bir sistem, olağanüstü hâl döneminde dahi hukuk devletinin temel gereklerini karşılamamıştır.

IX. KARARIN UYGULANMAMASI VE SORUNUN SİSTEMİK NİTELİĞİ

223. İhraç yargılamalarının adilliği değerlendirilirken, Mahkeme’nin aynı delil rejimine ilişkin daha önce verdiği kararın iç hukukta ne ölçüde karşılık bulduğu da gözetilmelidir. Avrupa Birliği’nin 2024 tarihli raporunda, Yüksel Yalçınkaya kararında adil yargılanma hakkının, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ve örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğinin tespit edildiği; Mahkeme’nin ihlallerin Türkiye’de sistemik olduğunu saptadığı ve durumun giderilmesi için tedbir alınması çağrısında bulunduğu belirtilmiş; ardından tek cümlelik bir tespit yapılmıştır: karardan sonra hiçbir yeniden yargılama davası açılmamıştır.

224. Bu tespitin somut olay bakımından iki sonucu vardır. Birincisi, ihraç dosyalarında dayanılan delilin niteliğine ilişkin itirazların iç hukukta karşılıksız kaldığı bir gözlem değil, belgelenmiş bir olgudur. İkincisi, ihlalin kaynağı tekil bir yargılama hatası değil, delilin ele alınış biçimidir. Öğretide de kararın etkisinin yalnızca başvurucuya özgülenmesinin Sözleşme’nin 46. maddesindeki yükümlülükle bağdaşmadığı ve bu yükümlülüğün bireysel tedbirlerin yanı sıra genel tedbirleri de kapsadığı belirtilmiştir.

225. [Mahkemeniz / Daireniz / Yüksek Mahkemeniz] önündeki bu dosya, anılan yapısal sorunun iç hukukta giderilebilmesi için elverişli bir imkân sunmuştur. Anayasa’nın 90/5. maddesi uyarınca Sözleşme hükümleri ve Mahkeme içtihadı doğrudan uygulanabilir olduğuna göre, bu imkânın kullanılması bir takdir meselesi değil bir yükümlülüktür.

X. USULÎ TALEPLERİMİZ

226. Davalı idareden, müvekkil hakkındaki işleme dayanak yapılan tüm bilgi ve belgelerin, kurum kanaati, özlük ve sicil dosyası, istihbari raporlar, sosyal çevre bilgisi ve mahallinde araştırma tutanakları, tanık beyanları ve varsa gizli tanık beyanının tarih, yer ve içerik bilgileri dâhil, eksiksiz olarak celbi ile bu bilgilerin hangi hukuki dayanakla, kim tarafından ve hangi usulle derlendiğinin sorulması,

227. Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu’nun müvekkile ilişkin dosyasının tamamının, komisyona kurumlarca gönderilen bilgi ve belgeler dâhil olmak üzere celbi ve red kararının hangi somut olguya dayandığının sorulması,

228. ByLock isnadı bakımından; sunucu ham verilerinin, kullanıcı kimlik eşleştirmesine ilişkin teknik verinin, imaj kayıtlarının ve karma (hash) değerlerinin ilgili birimlerden celbi ile, verinin bütünlüğünün teslim alınmadan önceki aşama da dâhil olmak üzere denetlenmesi bakımından üniversitelerin adli bilişim alanındaki öğretim üyeleri arasından seçilecek üç kişilik bağımsız bir bilirkişi heyetine inceleme yaptırılması,

229. Farklı tarihlerde düzenlenen ByLock kullanıcı listeleri arasındaki tutarsızlıkların ve müvekkilin adının bu listelere hangi tarihte, hangi yöntemle ve hangi belgeye dayanılarak dâhil edildiğinin tespiti için ilgili kurumlardan bilgi istenmesi,

230. HTS, CGNAT ve ankesör/ardışık arama verilerine dayanıldığı hâllerde; bu kayıtların hangi tarihte ve hangi merciin kararıyla temin edildiğinin, 5809 sayılı Kanun ve ilgili yönetmeliklerdeki azami saklama sürelerinin aşılıp aşılmadığının ve kullanılan istatistiksel yöntemin bilimsel geçerliliğinin araştırılması,

231. Dilek Genç ve Diğerleri/Türkiye kararı gözetilerek duruşma açılması ve aleyhe beyanda bulunan tanıkların huzurda dinlenerek müvekkile soru sorma imkânı tanınması. Türk idari yargılama usulünde tanık dinlenmesine ilişkin açık bir düzenleme bulunmaması, re’sen araştırma ilkesi, Anayasa’nın 90/5. maddesi ve Sözleşme’nin doğrudan uygulanabilirliği karşısında bu talebin reddi için yeterli sebep sayılamaz,

232. Müvekkil hakkındaki ceza soruşturması/kovuşturması dosyasının tamamının celbi,

233. Bilirkişi raporunun ve celbedilen belgelerin tarafımıza tebliği ile bunlara karşı beyanda bulunmak üzere süre verilmesi talep edilmiştir.

XI. NETİCE-İ TALEP

234. Yukarıda açıklanan ve [Mahkemeniz / Daireniz / Yüksek Mahkemeniz] tarafından re’sen gözetilecek nedenlerle;

• Müvekkilin kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin işlem ile Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu’nun … tarihli ve … sayılı kararının İPTALİNE; müvekkilin görevine iadesine; ihraç tarihinden itibaren yoksun kaldığı tüm parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle ödenmesine; Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarındaki “Kod 37” ibaresi ile buna bağlı tüm kısıtlamaların kaldırılmasına; yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalı idareye yükletilmesine, (İlk derece — İdare Mahkemesi için)

• 2577 sayılı Kanun’un 45. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarihli ve … sayılı kararının KALDIRILMASINA ve dava konusu işlemlerin iptali ile müvekkilin görevine iadesine, parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle ödenmesine; aksi kanaatte ise dosyanın esastan incelenmek üzere duruşmalı olarak ele alınmasına, (İstinaf — Bölge İdare Mahkemesi için)

• 2577 sayılı Kanun’un 46. maddesi uyarınca … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarihli ve … sayılı kararının BOZULMASINA; müvekkilin görevine iadesi ile parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle ödenmesine; yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, (Temyiz — Danıştay Beşinci Dairesi için)

• Anayasa’nın 20., 33., 36., 38., 70., 128. ve 129. maddeleri ile Sözleşme’nin 6., 8. ve 11. maddeleri ve 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinde güvence altına alınan haklarının İHLAL EDİLDİĞİNE; ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili mahkemesine GÖNDERİLMESİNE; uğranılan maddi ve manevi zararlar karşılığında … TL tazminata; yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin ödenmesine, (Bireysel başvuru — Anayasa Mahkemesi için)

karar verilmesini saygıyla arz ve talep ederiz. …/…/20…

Davacı / Başvurucu Vekili

Av. …

Yargilamaya Etki̇si̇

(The Power Of Commander In The Military Criminal Justice System And Its Effect On Adjudication In This System) Dr. Ufuk YEŞİL1

Öz

Ülkelerin varlıklarını devam ettirebilmeleri adına ordulara, ordu içerisinde disiplin ve düzenin devamı adına da askeri mahkemelere ihtiyaçları vardır. Hatta ülkemiz gibi büyük ordulara sahip ülkeler açısından bu durum bir zorunluluktur. Bu nokta önem arz eden husus askeri mahkemelerin gerekliliğinden öte, askeri yargı sisteminin bağımsız, tarafsız ve bu bağlamda evrensel hukuk ilkelerine göre yargılama faaliyeti yerine getirip getirmediğidir. Çalışmada, Türk askeri ceza yargı sistemi, görev alanı, işleyişi ve yargılama açısından sorun teşkil edebileceği düşünülen komutan ve askeri kurum amirine tanınan yetkiler ve bu yetkilerin yargılamaya olan etkileri üzerinde durulacaktır.

Anahtar Kelimeler: Askeri Yargı, Askeri Mahkeme, Askeri Görev, Askeri Hizmet, Komutan.

Asbtract

Countries need armies in order to sustain their existence and military courts for the continuation of discipline and order within the army. This situation is an obligation for countries having big armies, such as our country. The point having importance here is whether military justice system adjudicates independently, impartially and in accordance with the principles of universal legal principles, beyond the necessity of military courts. In this study, Turkish military criminal justice system, its field of duty, functioning, the powers granted to commander and chief of military body deemed to constitute a problem in terms of adjudication and the effects of these powers on adjudication will be elaborated.

Keywords: Military Justice, Military Court, Military Duty, Military Service, Commander.

1 Hakim, Uyuşmazlık Mahkemesi Genel Sekreteri, ufukyesil333@gmail.com

Gi̇ri̇ş

Ülkemizde, genel ceza yargısının yanında, maddi ceza hukuku ve yargılama hukukundan oluşan ayrı bir askeri ceza yargısı da bulunmaktadır. Askeri Ceza Yargısının varlığı ve gerekliliği temelde silahlı kuvvetlerin varlığı ile açıklanmaktadır. Devletin varlığını koruması için orduya ve milli savunmanın düzenlenmesine duyduğu ihtiyaç, buna bağlı olarak sadece hiyerarşinin önem kazandığı bir hukuk düzeninin kurulmasını değil, aynı zamanda bu düzenin ihlali halinde askeri disiplin ve nizamın yeniden ve süratle tesisini zorunlu kılar. Bu noktada, ayrı bir yargı düzeni olarak askeri ceza yargısının öngörülmesi, temelde adalet ve askeri disiplini birbirine feda etmeksizin bağdaştırma fikrinden kaynaklanmaktadır 2.

Askeri ceza yargısının ve askeri mahkemelerin varlığını açıklama hususunda yukarıda belirtilenden başka, bizzat düzenli orduların teşkili ve mevcudiyetinin ortaya çıkardığı durumlar, her yerde genel mahkeme bulunmaması, savaş zamanında sivil mahkemelerinin çalışamaz hale gelmesi, askeri hizmet ve görevlere ilişkin ayrı askeri suç kategorisinin bulunması, askerliğe özgü kurallardan dolayı uyuşmazlıkların kendi alanında ve bunu bilen mensuplarca değerlendirilebileceği düşüncesi gibi gerekçelerde etkili olmuştur3.

Bugün için orduların büyüklüğü, karmaşıklığı, hiyerarşinin katılığı, askeri disiplin ve itaatin ön planda olması gibi hususlar dikkate alındığında bir askeri ceza yargısının bulunması gerekli ve olağan görülmektedir. Askeri hizmetin gereklerine uygun ve bununla sınırlı bir askeri ceza yargısı anlayışına karşı çıkmak için yeterli sebep bulunmamaktadır. Bu konudaki tartışmalar daha ziyade, askeri ceza yargısının görev alanına, ayrı bir yargılama usul kanunun varlığına ve muhakemenin adil yargılama ilkeleri ile uyuşup uyuşmadığına ilişkindir 4.

2 ERMAN Sahir, Askeri Ceza Hukuku, Üçdal Yayınevi, İstanbul, 1983, s.1, (“Askeri Ceza”); ERMAN Sahir, “ Askeri Yargı”, Askeri Adalet Dergisi, S.89, Ankara, 1994, s.45, (“Yargı”); YEŞİL Ufuk, Türk Yargı Sisteminde Görev ve Hüküm Uyuşmazlıklarının Çözüm Usulü, Uyuşmazlık Mahkemesi Yayınları, Ankara, 2016, s.33; YAYLA Mehmet, “İnsan Hakları Perspektifinden Avrupa’da Askeri Yargı Sistemlerinin Gelişimi”, Askerî Yargıtayın 100’üncü Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu, Ankara, 2014, s.49-50; GILISEN John, “ Askeri Hukukun Bugünkü Evrimi üzerine Genel Bildiri I’’, Yargıtay Dergisi, C.8, Ankara, 1982, s.16; TAŞKIN Mustafa, “Fransa’da Askeri Yargı”, TBB Dergisi, S.84, Ankara, 2009, s. 121.

3 NUHOĞLU Ayşe, “ Askeri Yargının Görev Alanı ve Askeri Yargı İçindeki Yeri”, Askerî Yargıtayın 100’üncü Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu, Ankara, 2014, s.27; ERMAN, Askeri Ceza, s.306; CENTEL Nur, “ Adil Yargılanma Hakkı ve Askeri Yargı”, Askeri Yargıtay’ın 89’uncu Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu, Ankara, 2003, s.28; Aksi Yöndeki Görüş İçin, KUNTER Nurullah/YENİSEY Feridun, Ceza Muhakemesi Hukuku , C.II, Kazancı Yayınları, İstanbul, 2003, s.148; YAYLA, s.50.

4 DURU Aslan, Avrupa Birliği Uyum Sürecinde Askeri Yargı ve Askeri Hâkimlerin Statüsü, Bolu, 2005, s.2, Yayınlanmamış YL Tezi; NUHOĞLU, s.28.

I. Türki̇ye’de Askeri̇ Ceza Yargisinin Tari̇hi̇ Geli̇şi̇mi̇

A. Cumhuriyet Öncesi Dönemi Hükümdarın mutlak yetkisine rağmen Osmanlı İmparatorluğunda başlangıçtan itibaren askerlere ilişkin davaları önceleri kadı asker çözümlerken, yeniçeriliğin kurulup gelişmesiyle bu yetki 1297 tarihli Kanunname-i Yeniçeriyan ile kendi amirlerine verilmiştir 5. Yeniçeri ocağının kaldırılıp yerine Asakir-i Mansure-i Muhammediye’nin kurulmasından sonra yeni ordunun adli organı 1253 tarihli Kanunname-i Ceza-i Askeriye ile düzenlenmiştir. Bu Kanun ülkemizde ceza muhakemesi usulünün düzenlendiği ilk kanundur. Bu kanunla, genel ve askeri yargı ayrımı benimsenmiş ve iki tür askeri mahkeme öngörülmüştür. Bunlar “Divan-ı Harbi Daimi” ve “Divan-ı Harbi Mahsus” tur. Ayrıca bu mahkemelerin kararlarını denetleyen “Divan-ı Tecessüsler” adı verilen birimler oluşturulmuştur. Ayrıca bu Kanunla suçların kanuniliği, duruşmanın aleniliği, müdafi bulundurma, kanun yollarına başvurma hakkı gibi sanıklık teminatları getirilmiştir 6.

Bu Kanunu yürürlükten kaldıran 1286 tarihli Askeri Ceza Kanunname-i Hümayun’da sözü edilen usulü teminatlara yer verilmemiştir. Meşrutiyet döneminde 6.4.1914 tarih ve 233 sayılı Divan-ı Temyiz-i Askeriye’nin Teşkilat ve Vezaifi Hakkında Kanun-u Muvakkat ile kurulan Divan-ı Temyiz-i Askeriye’de ilk kez yargı merciine hukukçular atanmıştır 7.

B. Cumhuriyet Dönemi Cumhuriyet Döneminde Fransız Usul Kanunu ile Alman Askeri Yargılama Usulü Kanunu kaynak alınarak 22.5.1930 tarih ve 1631 sayılı Askeri Muhakeme Usulü Kanunu yürürlüğe sokulmak suretiyle yargı teşkilatı ve usulü yeniden düzenlenmiştir. Bu Kanunla, Divan-ı Harpler kaldırılırken Alay ve daha üst seviyedeki birliklerde yargılananın rütbesine göre yetkisi kademeli bir şekilde artarak genişleyen askeri mahkemeler kurulmuştur 8. Kanunda aleni yargılama, müdafiden yararlanma, kanun yolları5 AKKUŞ Mehmet Erkan, Adil Yargılanma Bakımından Askeri Ceza Yargısı, Yayımlanmamış YL Tezi, Ankara, 2015, s.614; ERMAN Sahir, Askeri Ceza Hukuku-Umumi Kısım ve Usul, İstanbul, 1982, s.14, (“Umumi”); AKMANER İ. Fevzi, “Türkiye’de Askeri Kazanın Tarihçesi ve Tekâmülü”, Askeri Adalet Mecmuası, Y.3, S.10, Ankara, 1957, s.643. 6 ALP Erhan, Adil Yargılanma Hakkı Çerçevesinde Askeri Ceza Yargısı: Sorunlar ve Çözüm Önerileri, Yayımlanmamış YL Tezi, Isparta, 2013, s.6 vd.; DURU, s.9. 7 LİMAN Ahmet Zeki, “Bireysel Başvuru Kapsamında Askeri Ceza Yargısı Sempozyumu Açılış Konuşması”, Askeri Yargıtayın 102. Kuruluş Yıldönümü ve Onur Günü, Ankara, 2016, s.1; ALTINORDU Fazıl, “ Askeri Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Mahkemelerin İşleyişi İle İlgili Yapılan Değişikliklerin Yargı Bağımsızlığı Açısından Değerlendirilmesi”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, S.2, Ankara, 2014, s.253-254; ÇÖREZ Özgür, Adil Yargılanma Hakkı Çerçevesinde Askeri Yargı (Ceza) Sistemi, Yayımlanmamış YL Tezi, İzmir, 2007, s.15; ERTÜRK Recai, “Mukayeseli Hukukta Askeri Yargı Teşkilatı, Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Askeri Hâkimlerin Statüsü”, Askeri Adalet Dergisi, Y.32, S.120, Ankara, 2004, s.60; ALP, s.7; DURU, s.9; AKKUŞ, s.62. 8 POLATER Yusuf Ziya, “ Askeri Yargıda Savcılık Kurumu ve Askeri Savcıların Bağımsızlığı”, na müracaat hakkı gibi usulü teminatlar yer almıştır. Ancak, soruşturma emri verilmesinden tutuklamaya, bilirkişi ve tanık çağrılmasından müdafi reddine kadar birçok yetkiye sahip “ Adli Amirlik” müessesesini de ihtiva etmiştir 9.

1921 ve 1924 Anayasalarında yer almayan Askeri Ceza Yargısı, 1961 Anayasasının 138 inci maddesinde düzenlenmekle Anayasal bir kurum halini almıştır 10. Bu Anayasanın 138 inci maddesinde, askeri yargının askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütüleceği, bu mahkemelerin asker kişilerin askeri olan suçlarıyla, bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahalde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevli olduğu, asker olmayan kişilerin ancak özel kanunlarda belirtilen suçlardan dolayı yargılanabileceği, üyelerinin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olması gerektiği, askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hâkimlerin özlük işleri, askeri savcılık yapan askeri hâkimlerin refakatinde bulundukları komutanlarla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre Kanunla düzenleneceği kayıt altına alınmıştır. Böylece askeri mahkemelerde ilk kez üye çoğunluğunun hukukçu olması sağlanmıştır. Ayrıca, disiplin mahkemeleri hukuk sistemimize dâhil edilmiş ve 141. maddeyle de Askeri Yargıtay Yüksek yargı organı olarak kabul edilmiştir 11. 138. maddeye 15.3.1973 tarihli ve 1699 sayılı Kanun’la savaş halinde, üye çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olması şartının aranmayacağına dair bir ibare eklenmiş ise de, Anayasa Mahkemesi bu hükmü iptal etmiştir 12.

1961 Anayasası döneminde, 25.10.1963 tarihli ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu (ASMYUK) kabul edilerek 1631 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Bir iktibas yasası olmayan ve nispeten çağdaş hukuk kurallarına yer veren 353 sayılı Kanunla ilk soruşturma safhası kaldırılmış, askeri savcılık teşkilatı kurularak adli amirin yetkilerinin büyük çoğunluğu askeri savcılara verilmiştir. Bilahare, 16.6.1964 tarihli ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, S.6, Ankara, 2015, s.440; AKKUŞ, s.62; TAŞKIN, s.121122. 9 KÖPRÜ Orhan, “Mukayeseli Hukukta Askeri Yargı”, Askeri Adalet Dergisi, Y.23, S.93, Ankara, 1995, s.15-19; ÇÖREZ, s.15; ERMAN, Askeri Ceza, s.312. 10 AKMANER, s.4; DURU, s.10; ÇÖREZ, s.16.

11 DURU, s.10; ÇÖREZ, s.16; AKKUŞ, s.64; KÖPRÜ, s.8; ERMAN, Askeri Ceza, s.323. 12 “…Hâkimlik mesleği, bilgi ve tecrübeyi, liyakat ve ehliyeti gerektirdiğinden bu niteliklerden yoksun bulunan ve üstelik hâkimlik güvencesine sahip olmayan görevlilerden kurulu yargı yerlerinin doğru ve hiçbir etki altında kalmadan karar verebilecekleri kuşkuludur” Anayasa Mahkemesinin 15.5.1975 T, 1973/19 E. ve 1975/87 K. sayılı kararı. (Çalışmada yer alan Anayasa Mahkemesi kararları http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/kararlar/kbb.html. adresinden alınmıştır ve daha sonraki alıntılarda ayrıca kaynak belirtilmeyecektir).

Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun Kabul (DMK) edilmiştir. Bu dönemde ayrıca 26.10.1963 tarihinde yürürlüğe giren 357 sayılı Askeri Hâkim ve Savcılar Kanunu ile askeri hâkim ve savcıların statüleri düzenlenmiştir13.

1982 Anayasasının 145. maddesinde de, Askeri Ceza Yargısı, 1961 Anayasasının 138. maddesine benzer bir şekilde düzenlenmiş olmakla birlikte üye çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olanların teşkil edeceğine ilişkin hükme yer verilmemiştir. Bu durum, mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinin ihlal edilme ihtimali bulunduğundan doktrinde eleştirilmiştir 14.

II. Askeri Ceza Yargısının Türk Ceza Yargı Sistemindeki Yeri ve Anayasal Konumu

Askeri ceza yargısı, 1961 Anayasasında olduğu gibi 1982 Anayasasında da adli ve idari yargı yanında ayrı bir yargı düzeni şeklinde yer almıştır. Bu durum özellikle yargılama birliği ilkesi açısından tartışılmaktadır. Ayrı bir askeri ceza yargı düzeninin yargılama birliğini zedelemeyeceğini savunanlar, ayrımın zorunluluktan ve ülke gerçeklerinden kaynaklandığını, ihtisaslaşmaya verilen önemin ayrımı zorunlu kıldığını ileri sürmektedirler 15. Aksi yöndeki görüş ise, bazı kriterlerden hareketle, ayrı bir askeri ceza yargı düzeninin yargılama birliği ilkesini ihlal edeceğini savunmaktadır. Bu görüşe göre, bu ayrım tabii hâkim ilkesi, farklı içtihatların birleştirilmesinde imkânsızlık ve mahkemelerin bağımsızlığı ölçütleri bakımından yargılama birliği ilkesiyle bağdaşmamaktadır 16.

Belirtmek gerekir ki, ayrı bir askeri ceza yargı düzeninin varlığına ilişkin ilk sakıncanın ayrıntılı düzenlemelerle bertaraf edilmesi mümkündür. Bunun gibi nadiren ortaya çıkabilecek içtihat farklılığı da, gerekirse bu hususta genel ceza yargısına uyulacağı yolunda yapılacak bir düzenleme ile önlenebilir. Esasen bu hususun yargı birliğine doğrudan zarar verdiği de söylenemez 17. Ne var ki, aynı şeyi mahkemelerin bağımsızlığı açısından 13 ALP, s.8 vd.; AKKUŞ, s.65; ÇÖREZ, s.16; ERTÜRK, s.61; DURU, s.10. 14 AKKUŞ, s.71; ERMAN, Askeri Ceza, s. 325; KÖPRÜ, s.161; ERTÜRK, s.61. 15 ÖZEN Muharrem, “ Askerî Hâkimlerin Bağımsızlık ve Tarafsızlık Teminatlarına Eleştirisel Bir Bakış”, Askerî Yargıtayın 100’üncü Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu, Ankara, 2014, s.185; AYHAN Önder, “2000 Yılında Yargı ve Askerî Yargı Oturumu”, Askerî Yargıtay’ın 85.Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu, Ankara, 1999, s.6; TAŞKIN, s.121; ALP, s.16; LİMAN, s.3.

16 GEDİK Hüseyin, Adil Yargılanma Hakkı Bakımından Türkiye’de Askerî Mahkemelerin Durumu ve Geleceği: Karşılaştırmalı Hukuk Açısından Bir İnceleme, Yayımlanmamış YL Tezi, Ankara, 2010, s.101 vd.; ÖZTÜRK Bahri/ERDEM M. Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku , Ankara, 2006, s.853; KARDAŞ Ümit, Hâkim Bağımsızlığı Açısından Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yetkileri, İstanbul, 1992, s.79; NUHOĞLU, s.26-27.

17 “Türkiye’deki gibi farklı yargı alanlarındaki mahkemelerin ve birden fazla yüksek mahkemenin yasaları aynı anda ve paralel olarak yorumlamasının gerektiği bir yargı sisteminde hukukta söylemek mümkün değildir. Günümüzde yargılama birliğinin sağlanmasındaki amacın yargı yetkisini kullanan mahkemelerin bağımsızlığını sağlamak olduğu kabul edilmektedir 18. Bu noktada, asıl ve önemli olan husus, mahkemelerin sadece millet adına karar vermeleridir. Ancak, ayrı bir yargılamaya tabi olma yönündeki taleplerin daha çok belli bir gücü elinde tutanlardan geleceği de göz ardı edilmemelidir. Askeri yargıdaki askeri hâkimlerin otorite ve itaat kriterleri etkisinde kalma olasılığı, askeri hâkimlerin cübbeli de olsa subay üniforması içinde görev yapmaları, katı bir hiyerarşi içinde bulunmaları, idarece atanmaları, idarece denetlemeleri, meslekteki yükselmelerinde idari sicilin etkili olması askeri yargının bağımsızlığı üzerinde şüphelere neden olmaktadır. Adaletin tüm şüphelerden uzak bir şekilde yerine getirilmesi gereği, askeri yargının bağımsızlığını önemli bir sorun olarak ortaya çıkarmaktadır 19.

AİHM’e göre, Türkiye’de askeri ceza yargısı, askeri hâkimlerin emir-komuta zincirinde yer alması, askeri disiplin ve hiyerarşiye tabi olması, atamalarının idari makamlar tarafından yapılması, haklarında komutanların sicil düzenleyebilmesi gibi sebeplerle mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı bakımından adil yargılanma hakkını ihlal etmektedir 20. Bu eleştirilere son verilebilmesi için askeri hâkimlerin statülerinin hâkimlik teminatına göre yeniden düzenlenmesi isabetli olacaktır. Yapılan düzenlemelerle sivil kişilerin askeri mahkemelerde yargılanmalarının önüne geçilmiş olması ve asker kişi kavramının kapsamının daraltılması olumlu yönde atılmış adımlardır 21.

III. Askeri̇ Ceza Yargisinin Teşki̇lat Yapisi, Görevleri̇

Ve Usul Kuralları

A. Genel Çerçeve Askeri yargı organlarının kuruluş esasları ve işleyişine ilişkin genel kurallar Anayasa’da ve yasalarımızda düzenlenmiştir. Anayasamızın 145. maddesinde askeri yargı ile ilgili şu düzenleme getirilmiştir; “ Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahtutarlılığın sağlanmasının zaman alabileceği ve bu nedenle çelişen içtihatların hukukun kesinliği ilkesini zedelemeden hoş görülebileceği kanaatindedir.” Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye kararı, Başvuru No: 13279/05, Karar Tarihi: 20.10.2011, (Erişim) http://www.inhak.adalet. gov.tr/hudoctr.html., 01.02.2016; YEŞİL, s.343; NUHOĞLU, s.27. 18 KARAKAYA Alaattin, Askeri Yargının Yargılama Birliği İlkesi ve Uluslararası Standartlar Açısından Değerlendirilmesi, İstanbul, 2008, Yayımlanmamış YL Tezi, s.63 vd. 19 DEMİRAĞ Fahrettin, “ AİHS Işığında Türk Askerî Yargı Sisteminin Sorun Alanları”, Askerî Yargıtayın 100’üncü Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu, Ankara, 2014, s.140, (“Işığında”);

Gedi̇k, S.101; Kardaş, S.10; Karakaya, S.59.

20 AİHM’nin 28.10.1998 tarihli Çıraklar/Türkiye kararı, Ankara Barosu Dergisi, 1998/4, Ankara, 1998, s.122-135; AİHM’in İncal/Türkiye kararı; DEMİRAĞ, Işığında, s.140; GEDİK, s.101-102.

21 GEDİK, s.99. vd.; LİMAN, s.10.

kemeler; asker kişiler tarafından işlenen askeri suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür. Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz. Askeri mahkemelerin savaş halinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adli yargı hâkim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir. Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askeri hâkimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.” Anayasadaki bu düzenleme yanında, ASMYUK ile DMK yürürlüktedir. Disiplin Mahkemelerince verilen hükümlere karşı kanun yolu (itiraz) merci bir üst disiplin mahkemesi (DMK. m.31) iken askeri mahkemeler tarafından verilen kararların son inceleme merci Askeri Yargıtay’dır (1982, AY. m.156) 22.

B. Askeri Ceza Yargısı Teşkilat Yapısı 1. Askeri Mahkemeler ASMYUK’un 1. maddesinde; “Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanacak askeri mahkemeler; kolordu, ordu ve kuvvet komutanlıkları ile Genelkurmay Başkanlığı nezdinde Milli Savunma Bakanlığınca kurulur. Kuvvet Komutanlıklarının yapacakları teklif veya Genelkurmay Başkanlığının, doğrudan doğruya göstereceği lüzum üzerine, diğer kıta komutanlıkları veya askeri kurum amirlikleri nezdinde de Milli Savunma Bakanlığınca askeri mahkeme kurulabilir ve aynı yolla kaldırılabilir.” hükmü yer almıştır.

Görüldüğü gibi, Askeri Mahkemelerin kurulması ve kaldırılması konusunda tek yetkili makam Milli Savunma Bakanlığı’(MSB) dır. MSB dışında başka bir makamın bu konuda bir yetkisi yoktur. Askeri Mahkemelerin kurulması ve kaldırılması işlemlerinin, yürütme organı olan bakanlığa bırakılmış olması tabii hâkim ilkesine aykırılık oluşturur. Çünkü tabii hâkim ilkesi, olaydan önce kanunla kurulmuş yargı yerlerinin bulunmasını ve yargılama esnasında da bir takım idari kararlar ile sanığın tabii hâkimden uzaklaştırılmamasını içermektedir. Yine ASMYUK’un 1/2. maddesinde düzenlenmiş olan, mahkemelerin, Kuvvet Komutanlarının ve Genel Kurmay Başkanının talebiyle kaldırılabilmesi ve de yargı çevresinin değiştirilebilmesi konuları da tabii hâkim ilkesiyle ilgili bir takım tereddütlerin doğmasına sebep olmaktadır 23. Zira bir yargılama devam ederken

22 Altinordu, S.253; Yeşi̇l, S.21.

23 ÇÖREZ, s.55; ALP, s.35.

idari bir makam olan bakanlık tarafından mahkemenin kaldırılmasına karar verilmesi halinde davaya bakacak mahkeme de idarenin tasarrufu ve isteği doğrultusunda değişecektir. Kuruluşu bu şekilde gerçekleşen askeri mahkemelerin ülkemizdeki toplam sayısı 28 dir24.

ASMYUK’da 19.6.2010 tarihli ve 6000 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucunda askeri mahkemelerde subay üye görevlendirilmesi uygulamasına son verilmiş ve ASMYUK’un 2. maddesinde askeri mahkemelerin üç askeri hâkimden oluşacağı düzenlenmiştir 25.

Bütün askeri mahkemelerin yapısı ve görevleri aynıdır. Ancak general ve amiralleri askeri mahkemelere tabi suçlarından dolayı yargılama yetkisi Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesi’ne aittir. Askeri mahkemelerde askeri savcılık teşkilatı mevcut olup askeri hâkim sınıfından savcı ve yardımcılarından oluşur. Gerek mahkemenin, gerekse savcılığın ayrı kalem teşkilatları vardır26.

Askeri hâkim ve savcılar; a) Hukuk fakültelerini bitiren muvazzaf subaylardan, b) Hukuk Fakültesinde askeri öğrenci olarak okutulanlardan ve c) Hukuk Fakültesi mezunu yedek subaylar arasından seçilir. İlk göreve başlatma ve atama üçlü kararname ile yapılır ve Resmi Gazete’de yayımlanır 27.

Askeri hâkim ve savcılar hakkında kıdemli hâkimler ve birlik komutanları tarafından sicil verilmesi uygulamasına, AYİM Birinci Dairesi’nin, Anayasa Mahkemesi’ne başvuruları 28 ve Anayasa Mahkemesi’nin de iptal kararı ile son verilmiştir 29. Askeri hâkim ve savcıların terfisinde diğer subaylardan farklı olarak Askeri Yargıtay’dan ve Askeri Adalet Müfettişlerinden aldıkları meslek sicilleri ile ilgili uygulama ise devam etmektedir. Askeri hâkimlerin, atanmaları, yükselmeleri ve diğer özlük hakları ile ilgili işlemler için yargı yolu açıktır 30.

Askeri hâkim ve savcılar, yer teminatına sahiptirler. Kural olarak 4 yıl24 KANGAL Zeynel T., Askeri Ceza Hukuku , Seçkin Yayınları, Ankara, 2012, s.224; İNCEOĞLU Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul, 2005, s.184; LİMAN, s.14; AKKUŞ, s.115.

25 Yasanın değişmeden önceki 2.3.4 ve 5. maddelerindeki düzenleme şu şekilde idi; “ Askeri mahkemeler barış halinde iki askeri hâkim ve bir subay üyeden kuruludur (m.2). Subay üyenin en az yüzbaşı rütbesinde ve muharip sınıftan olup taksirli bir suçtan başka bir cürümle mahkûm edilmemiş ve sanıktan kıdemsiz olmaması ve yargılama süreci içinde onun en yakın amiri olmaması gerekir (m.3). Subay üyelerin seçimi, her yılın aralık ayında teşkilatında askeri mahkeme kurulmuş komutan veya askeri kurum amiri tarafından birlik mensupları arasından bir yıl süreyle ve değiştirilmemek üzere yapılır.”; YEŞİL, 21-22; ALP, s.36; AKKUŞ, s.86; ALTINORDU, s.266.

26 Kangal, S.224.

27 DEMİRAĞ, Işığında, s.141.

28 AYİM Birinci Dairesi’nin, 2006/105 Esas, 2008/29 Esas ve 2008/32 Esas Sayılı başvuruları. 29 Anayasa Mahkemesinin 8.10.2009 T., 2006/105 E., 2009/142 K. sayılı kararı. 30 DEMİRAĞ, Işığında, s.142; ALP, s.58; GEDİK, s.109.

dan önce başka bir yere atanabilmeleri mümkün değildir. Ancak, coğrafi bölgeye göre bu süre azalabilir. Askeri hâkimler özlük hakları bakımından eşiti adli hâkimlerle aynı haklara, izin, istifa ve emeklilik konularında ise diğer subaylarla aynı haklara sahiptirler. Askeri mahkemelerde her üyenin bir oy hakkı bulunmaktadır. Oylamaya en kıdemsiz üyeden başlanır31. 2. Disiplin Mahkemeleri Disiplin mahkemelerinin kuruluşu, yargılama usulü, görev ve yetkileri, bakacakları disiplin suçları ile bu suçlara ait cezalar DMK’da düzenlenmiştir. DMK’nin 1. maddesine göre Alay ve daha büyük birliklerde ve Genelkurmay Başkanlığının gerekli gördüğü diğer komutanlıklar ve eşiti kurum amirliklerine bağlı olarak kurulur 32. Disiplin mahkemeleri, 31/01/2013 tarihli ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanun’un 33 45. maddesiyle değiştirilen DMK’nin 1. maddesi gereğince sadece savaş zamanlarında kurulup faaliyet gösterebileceklerdir34. Disiplin mahkemeleri birisi başkan üç subaydan oluşur. Astsubay, erbaş ve erlerin yargılanmalarında üyelerden biri astsubaylardan seçilir (DMK m.2). Bunlarda, kıtada veya bir askeri kurumda en az bir yıl hizmet etmiş olmak, taksirli suç dışında hüküm giymemiş olmak, sanığın astı bulunmamak, gerek heyette yer alanlar arasında, gerek bunlarla sanık arasında en yakın amirlik ilişkisi bulunmamak şartları aranır (DMK m.4). Mahkeme başkanının en az yüzbaşı rütbesinde olması gerekir. Başkan ve üyeler her yılın aralık ayında komutan/kurum amiri tarafından bir yıl için ve değiştirilmemek üzere belirlenir. Zorunluluk olmadıkça değiştirilmezler 35.

Disiplin Mahkemelerinde iddia makamında disiplin subayı adı verilen bir subay yer alır. O kıtada askeri hâkim sınıfından bir adli müşavir varsa disiplin subaylığını da o yapar. Yoksa diğer bir sınıf subayı görevlendirilir. Bu takdirde disiplin subayının en az bir yıl kıta hizmeti görmüş olması, taksirli suçlar hariç hüküm giymemiş olması ve teğmen-binbaşı rütbesinde bulunması gerekir.

Disiplin Mahkemeleri asker kişilerin bu kanunda yazılan disiplin suçlarına ait davalara bakmakla görevlidir. Disiplin Mahkemelerinde asker kişi olmayanların yargılanması mümkün değildir. Disiplin suçu işlenmesi halinde, disiplin amiri seçimlik bir yetkiye sahiptir. Disiplin amiri, faili 31 DURU, s.16; DEMİRAĞ, Işığında, s.144.

32 YEŞİL, s.22-23.

33 16/02/2013 tarihli ve 28561 sayılı Resmi Gazete.

34 DEMİRAĞ, Işığında, s.128-129.

35 DURU, s.20.

kendi yetkisine göre bizzat cezalandırabileceği gibi, yargılanmak üzere disiplin mahkemesine sevk edebilir. Bu husustaki yetkisi mutlaktır36. Disiplin Mahkemelerinde hazırlık soruşturması komutanın emriyle başlar. Hazırlık soruşturması sonunda dava açılıp açılmamasına komutan karar verir, mahkemeyi de komutan toplar.

Bu mahkemelerin kararlarına karşı temyiz yolu bulunmayıp, sanığın tefhimden veya tebliğden itibaren üç gün içinde bir üst disiplin mahkemesine itiraz hakkı bulunmaktadır (DMK m. 31). Disiplin mahkemelerince DMK’nin 52, 53, 54, 55, 56, 58, 59, 60 ve 61. maddeleri gereğince verilenler dışındaki cezalar ertelenemez. Kesinleşmiş hükümler kanuna aykırılık taşıyorsa Genelkurmay Başkanı, Milli Savunma Bakanından Askeri Yargıtay Başsavcısına yazılı emir vermesi için istemde bulunabilir (DMK m.40) 37.

Disiplin mahkemeleri, mahkeme kurulunun hukuk nosyonu ve hâkimlik teminatı bulunmayan kimselerden oluşması, temyiz yolunun bulunmaması, itirazların hâkimlerden oluşmayan üst disiplin mahkemesine yapılabilmesi, hazırlık soruşturmasının birlik komutanı ve kurum amirinin emrine bağlı olması, dava açılıp açılmamasına yine komutanın karar vermesi, mahkemenin komutanın emri ile toplanması gibi sebeplerle mahkeme vasfı taşıyıp taşımadığı noktasında eleştirilmektedir. Kaldı ki AİHM’de verdiği bir kararında, cezai nitelikte karar verecek makamın “bağımsız mahkeme” olması gerektiğini, ancak disiplin mahkemesi üyelerinin hâkimlik teminatına göre hareket eden kişiler olmayıp idareye bağlı kişiler olduğunu ve bu nedenle de disiplin mahkemesinin bağımsız kabul edilemeyeceğine karar vermiştir 38. ERMAN’ a göre, disiplin mahkemeleri yapıları gereği Anayasanın 145/4. maddesinde öngörülen bağımsızlık ilkesine aykırıdır 39. Esasen, teminatlı olmayan ve hâkim niteliği bulunmayan kimselerden kurulması, temyiz yolu olmaması, komutana bağlı bulunması gibi hususlar dikkate alındığında bir “disiplin kurulu” mahiyetindeki bu organın “mahkeme” kavramına dâhil edilmemesi gerekir40. Bu düşünceye uygun olarak ta 6413 sayılı Kanun ile disiplin hukukunda yapılan düzenlemeler kapsamında disiplin mahkemelerine in sadece savaş zamanlarında faaliyet göstereceği ve 477 sayılı Kanuna yapılan 36 YEŞİL, s.23.

37 ULUTAŞ Altan, “ Askeri Yargıda Disiplin Mahkemeleri”, Eskişehir Barosu Dergisi, S.9, Eskişehir, 2006, s.161-162; ÇÖREZ, s.22; ALP, s.66-67; YEŞİL, 23. 38 İrfan Bayrak/Türkiye Davası, Başvuru No: 39429/98, Karar Tarihi: 3 Mayıs 2007. (Erişim),http://hudoc.echr.coe.int/tur# {“fulltext”:[“irfanbayrak”],”documentcollectionid2” :[“GRANDCHAMBER”,”CHAMBER”],”itemid”:[“001-80367”]}, 03.02.2016; İNCEOĞLU, s.184.

39 ERMAN, Askeri Ceza, s.344.

40 GEDİK, s.104.

atıfların 6413 sayılı Kanun’a yapılmış sayılacağı ve daha önceden disiplin mahkemelerince verilen kararların disiplin kurullarınca verileceği belirtilmek suretiyle, disiplin mahkemeleri hukuken olmasa da fiilen sona ermiştir41. Disiplin mahkemelerinin varlığını koruyup, böyle bir düzenlemeye gidilmesinin nedeni, disiplin mahkemelerinin Anayasa’da düzenlenmiş olması ve Anayasa’da bu konuda bir değişiklik yapılmasının zorluğu karşısında yapılacak kanuni bir düzenlemenin daha kolay hayata geçirilebilmesidir42. 6413 sayılı Kanun, Askeri Ceza Kanun’un 162 ve 191. maddeleri arasında düzenlenen disiplin suç ve cezalarını kaldırmış ve bu sayede dağınık ve birden fazla Kanun’da düzenlene disiplin hükümleri tek bir kanunda toplanmış ve 6413 sayılı Kanun disiplin suçlarıyla ilgili özel kanun haline gelmiştir. Disiplin suçları, bu suçlar nedeniyle verilecek cezalar ve bu cezaları verebilecek makamlar olan yüksek disiplin kurulu, disiplin kurulu ve disiplin amiri yeniden düzenlenmiştir. Disiplin mahkemeleri yerine kurulan disiplin kurullarında amirlerin oda hapsi ve göz hapsi cezası vermesi uygulaması sona ermiştir. Disiplin amirlerine bu kanunda yazılı disiplinsizlikleri işleyen personele karşı, uyarma, kınama, hizmete kısmi süreli devam, aylıktan kesme, hizmet yerini terk etmeme, ilave hizmet yükleme ve izinsizlik; disiplin kurullarına, hizmetten men ve hizmet yerini terk etmeme, yüksek disiplin kuruluna da silahlı kuvvetlerden ayırma cezası verme yetkisi gibi hürriyeti bağlayıcı niteliği olmayan cezalar verme yetkisi tanınmıştır. Yeni düzenlemeye göre barış zamanında oda hapsi yalnızca ülkemiz karasuları dışında görev yapan askeri personele ve o kara sularında bulundukları süre içinde işledikleri bazı disiplinsiz hareketler nedeniyle verilecektir. Disiplin kurullarının görevi, suç olarak kabul edilmeyen ancak disiplinsizliğe neden olan fiiller nedeniyle Kanun’da öngörülen disiplin cezalarını vermek olduğundan, bu kurulların mahkeme ve yargı organı olarak kabulü mümkün değildir 43.

41 “…6413 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra, Disiplin Mahkemelerinin disiplin kurullarına dönüştürülmüş olduğu, bu mahkemelerin sadece savaş zamanında kurulacaklarının hüküm altına alındığı, asker kişilerin disiplin işlemlerinin disiplin amirleri ve disiplin kurulları tarafından tamamen idare hukuku hükümlerine göre gerçekleştirilecek olduğu anlaşılmakla; sanığın disiplin suçu/disiplinsizlik teşkil eden eyleminin, ceza hukukunu ilgilendiren bir yönünün kalmaması ve ceza yargılamasındaki görevsizlik kararlarının, ancak ceza mahkemeleri ve savcılıklar arasında verilebilecek olması nedeniyle, disiplin kurullarının görevli olduğundan bahisle, görevsizlik kararı verilemeyecektir.” Askeri Yargıtay 4. Dairesinin 24.12.2013 T., 2013/1464 E., 2013/1439 K. sayılı kararı. (Çalışmada yer alan Askeri Yargıtay kararları http://www.msb.gov.tr/ AskeriYargitay/Karar/KararDetay/5500573ce0cf1e10c4579ea6 adresinden alınmıştır ve daha sonraki alıntılarda ayrıca kaynak belirtilmeyecektir).

42 ALKAN Mehmet, “6413 Sayılı TSK Disiplin Kanununun Esasları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.117, Ankara, 2015, s.179; AKKUŞ, s.82; DEMİRAĞ, Işığında, s.148-149; ALP, s.124. 43 DEMİRAĞ, Işığında, s.149; ALKAN, s.172 vd.; ALP, s.124-125. 3. Sıkıyönetim Mahkemeleri Anayasanın 122. maddesi belirtilen hal ve şartlarda sıkıyönetim ilan edildiğinde, askeri mahkemelerin yanında sıkıyönetim mahkemeleri de kurulur. Sıkıyönetimin ilan ve faaliyetine ilişkin suçlara bakmakla sıkıyönetim mahkemeleri görevlendirilir. Adli Yargı hâkimlerinin de sıkıyönetimde istihdamı kanunla mümkün hale getirilmiştir. Burada görev yapacak hâkimleri; Genelkurmay Adli Müşaviri, Genelkurmay Personel Başkanı, Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet İşleri Başkanı, Kuvvetlerin Adli Müşavirleri ile Personel Başkanlarının oluşturduğu bir kurul atar. Bu kurulun kararı, Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanının imzaladıkları resmi gazetede yayınlanan müşterek kararname ile yürürlüğe girer 44.

1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanunu’na göre sıkıyönetim mahkemeleri; sıkıyönetim Kanun’unda yer verilen suçlara, sıkıyönetim ilanına sebep olan suçlara, sıkıyönetim mahkemelerinin el koyduğu bir suçla bağlantılı suçlara ve sıkıyönetim ilanından sonra işlenen belirli suçlara bakmakla görevlidir 45.

1. Askeri Yargıtay Askeri Yargılama tek dereceli olup istinaf mahkemesi kabul edilmemiştir. Bu yüzden askeri mahkemelerden verilen kararların incelenme yeri Askeri Yargıtay’dır. Askeri Yargıtay Anayasanın 156. maddesinde yüksek mahkeme olarak düzenlenmiştir. Askeri Yargıtay’ın görevleri genel olarak şunlardır: Askeri mahkemelerce verilmiş olan ve kesin olmayan hüküm ve kararların temyiz incelemesini yaparak karara bağlamak, Askeri yargı alanında kanun hükümlerinin ve hukuk kurallarının tatbikinde uygulama birliğini sağlamak, gerektiğinde daireler ve kurullar arasında çıkan içtihat farklılıklarını gidermek, Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, 2. Başkanı, Daire Başkanları ve üyelerinin Askeri Yargıya tabi şahsi suçlarına ilişkin ceza davalarına ve kamu davası ile birlikte bu suçlardan doğan istirdat ve tazminat davalarına ilk ve son yargı yeri olarak bakmak ve ayrıca asker kişilerin kanunlarda gösterilen belli davalarına ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak46.

Askeri Yargıtay’ın kuruluş ve işleyişini düzenleyen 27/6/1972 tarihli ve 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu’na göre Askeri Yargıtay; başkanlık, başsavcılık ve dört daireden oluşmakta, her dairede bir başkan ve 7 üye bulunmakta, daireler bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanarak 44 FERHANOĞLU Ferhat, “Türk Askeri Yargı Sistemi”, Av. Dr. Faruk Erem Armağanı, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara, 1999, s.284; YEŞİL, s.23. 45 ÇÖREZ, s.23.

46 KARAKAYA, s.41; ALP, s.69-70; YEŞİL, s.24.

karar vermektedir (As.Yrg.K.m.5).

Askeri Yargıtay’da dairelerden ayrı olarak Daireler Kurulu, Genel Kurul ve Başkanlar Kurulu bulunur. Askeri Yargıtay askeri mahkemelerin yanı sıra sıkıyönetim halinde sıkıyönetim mahkemelerinin verdiği kararların da temyiz merciidir 47.

C. Askeri Ceza Yargı Yargısının Görev Alanı ve Askeri Ceza Yargılaması Usulü ile Ceza Muhakemeleri Usulü Arasındaki İlişki 1. Askeri Mahkemelerin Görev Alanı Askeri mahkemelerin görev alanı Anayasa’nın 145. maddesinde düzenlenmiştir. 145. maddede; “Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür. Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askerî mahkemelerde yargılanamaz.” hükmü getirilmiştir.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri, asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Asker kişilerin Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı işledikleri suçlarla ilgili davalar adli yargı mahkemelerinde görülecektir 48. Yani bu tür davalarda askeri mahkemeler görevli değildir. Sivil kişilerin barış zamanında askeri mahkemeler tarafından yargılanabilmesi mümkün değildir. Sadece savaş zamanlarında kanunlarda açıkça belirtilen durumlarda sivil kişiler askeri mahkemelerde yargılanabilecektir. Ayrıca sivillerin savaş zamanlarında bile disiplin mahkemelerinde yargılanmaları söz konusu değildir. Çünkü Anayasa’nın 145. maddesinin 2. fıkrasında, 1. fıkradan farklı olarak sadece askeri mahkemeler ifadesine yer vermiştir 49.

Çalışmamızın bu bölümünde askeri mahkemelerin görev alanı, asker kişiler ve siviller yönünden ayrı ayrı incelenecektir.

a. Asker Kişiler Bakımından Görev Alanının Kapsamı ASMYUK’un 10. maddesine göre asker kişiler; muvazzaf askerler; subaylar, astsubaylar, askerî öğrenciler, uzman jandarmalar, uzman erbaşlar, erbaş ve erler; yedek askerler (askeri hizmette bulundukları sürece), 47 YEŞİL, s.23-24; ÇÖREZ, s.24.

48 DEMİRAĞ, Işığında, s.152-153; NUHOĞLU, s.30-31.

49 KANGAL, s.232; DEMİRAĞ, Işığında, s.153; NUHOĞLU, s.30-31; YEŞİL, s.22. rızası ile Türk Silahlı Kuvvetlerine katılanladır. Milli Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel ile askeri işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan işçiler de asker kişi olarak kabul edilmekteydi ancak bu düzenlemeler Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir50.

Askeri mahkemeler, asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler (ASMYUK m.9) 51. Daha önce 9. maddenin birinci fıkrasında yer alan “…veya askeri mahallerde” ibaresi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir 52. Askeri mahkemelerin görev alanının belirlenmesinde yukarıda sayılan hususların hepsinin bir arada bulunması gerekmez, bu kriterlerden birinin bulunması askeri mahkemenin görevli olması için yeterlidir53.

Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkan ve Üyeleriyle Başsavcıları asker kişi olmalarına rağmen, görevleri nedeniyle yargılamaları Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yapılmaktadır. Yine Genel Kurmay Başkanı, Kuvvet komutanları ve Jandarma Genel Komutanlarının görevleri nedeniyle yargılamaları Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yapılmaktadır54. aa. Asker Kişilerin İşledikleri Askeri Suçlar Asker kişilerin askeri mahkemelerde yargılanmalarını sağlayan hususlardan biri, işlenilen suçun askeri suç olmasıdır. Peki, askeri suç kavramı ne anlama gelmektedir? Öğretide ve yerleşik uygulamada askerî suçlar; 50 Sivil personelle ilgili düzenleme Anayasa Mahkemesinin20.9.2012 T., 2012/45 E., 2012/125 K. sayılı, işçilerle ilgili düzenleme de Anayasa Mahkemesinin27.12.2012 T., 2012/117 E., 2012/204 K. sayılı kararı ile iptal edilmiştir; NUHOĞLU,s.29-30; “…Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel statüsünde bulunan sanık hakkında “amire hakaret ve amiri tehdit” suçları nedeniyle açılan kamu davasının, 353 sayılı Yasa’nın 10. maddesinin birinci fıkrası (C) bendinin Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmesi nedeniyle adli yargı yerinde görülmesinin gerekir.” UYM Ceza Bölümünün 28.9.2015 T., 2015/20 E., 2015/20 K. sayılı kararı, (Çalışmadaki yer alan Uyuşmazlık Mahkemesi kararları http://www.uyusmazlik. gov.tr/kararlar/kararlar.html. adresinden alınmıştır ve daha sonraki alıntılarda ayrıca kaynak belirtilmeyecektir); ALTINORDU, s.259.

51 YAMAN Derya/YAMAN Murat, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Askeri Yargıtay Karaları Işığında Askeri Yargı ve Adli Yargı Arasındaki Görev Sorunları, Seçkin Yayınları, Ankara, 2001, s.60; NUHOĞLU, s.31; DEMİRAĞ, Işığında, s.150; ALTINORDU, s.262. 52 Anayasa Mahkemesinin 15.3.2012 T., 2011/30 E., 2012/36 K. sayılı kararı; “…Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun 9. maddesinde yer alan “askeri mahal” kavramının Anayasa’da yapılan yeni düzenleme ile kaldırıldığı ve Anayasa Mahkemesi’nin bahsedilen kararı ile Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline de karar verildiği anlaşıldığından, artık asker kişilerin askeri mahalde işledikleri askeri suç olmayan bu tür suçlara ait davaların askeri yargı yerinde görülmeyeceği kuşkusuzdur.” UYM Ceza Bölümünün 30.11.2015 T., 2015/22 E., 2015/34 K. sayılı kararı.

53 AKKUŞ, s.89; ÖNDER, s.105.

54 KANGAL, s.239; YEŞİL, s.12.

“sırf askerî suçlar” ve “askerî suç benzeri” diye ikiye ayrılmaktadır. Sırf askerî suç, bir asker kişi tarafından askerî bir hizmet veya görevin ihlâli sureti ile işlenip de bu sıfatı taşımayan kimseler tarafından işlenmesine imkân bulunmayan ve genel ceza yasasında öngörülmeyen suçlardır 55. Sırf askeri suçların diğer suçlardan ayrıldığı noktalar; şüphelinin asker kişi olması 56, suç tipine sadece Askeri Ceza Kanun’unda yer verilmesi, diğer kanunlarda suç olarak öngörülmemesi ve suça konu fiilin askerî bir hizmet ve görevin ihlâline yol açmasıdır 57.

Bu tanımdan hareketle Askeri Ceza Kanununda yer alan; vazife ve memuriyete gitmeme (As. CK m. 65), firar ve izin tecavüzü (As. CK m. 66, 68), düşman tarafında, düşman karşısında, mahsur mevkiden kaçmak (As. CK m. 69), sözleşerek firar (As. CK m. 70), amire ve üstü tehdit (As. CK m. 82), yalan yere şikâyet (As. CK. 84.md.), amir ve mafevkine hakaret (As. CK m. 85), emre itaatsizlikte ısrar (As. CK m. 87), mukavemet (As. CK m. 90), amire ve mafevka fiilen taarruz (As. CK m. 91), muharrir ve isyan muharriri (As. CK m. 93, 94), hilafı salahiyet askerlik işleri için toplananlar ve müzakere yapmak (As. CK m. 95), askerlikten soğutmak (As. CK m.96), fesat çıkarma (As. CK m. 97-99), askeri isyan (As. CK m.100-102), ganimet almak için uzaklaşan, ganimet alan ve aldığı şeyi teslim etmeme (As. CK m. 122), yağmacılık (As. CK m.123-127), dikkatsizlik etme (As. CK m. 136), iffetsiz bir kimse ile evlenen veya böyle bir kimse ile yaşama (As. CK m. 153) suçları sırf askeri suçlardır 58.

55 “…Askerliğe elverişli olmayan, asker kişi sıfatı kendiliğinden kalkan ve sivil kişi olarak nitelendirileceği anlaşılan sanığın eyleminin 353 sayılı Yasa’da belirtilen eylemler kapsamında bulunmadığı, Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen suçlar kapsamında değerlendirileceği sonucuna varılmıştır. Sivil kişi sanık hakkında iddianamede anlatılan ve Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen “mala zarar verme” suçuna uygun eylemi nedeniyle açılan davanın adli yargı yerinde görülmesi gerekmiştir.” UYM Ceza Bölümünün 14.11.2011 T., 2011/26 E., 2011/26 K. sayılı kararı; AKKUŞ, s.91.

56 “… Asker kişi sanıklar hakkında askeri suç olan “emre itaatsizlikte ısrar” suçu nedeniyle açılan kamu davasının, 353 sayılı Kanun’un 9. maddesi uyarınca askeri yargı yerinde görülmesi gerekmiştir.” UYM Ceza Bölümünün 05.5.2014 T., 2014/16 E., 2014/16 K. sayılı kararı; “… Sanığın askerlik hizmeti sırasında işlediği iddia edilen “emre itaatsizlikte ısrar” ve “üste/amire fiilen taarruz” suçlarının yargılamasında da, bu olgu ve tespitin dikkate alınması ve 23.5.2011 de askere sevk edilen sanığın, düzeltilen 26.8.1995 olan doğum tarihi itibariyle askerlik çağında olmadığı (20 yaşına girmediği) ve salt asker kişiler tarafından işlenebilmesi mümkün olan “sırf askeri suçları” işleyebilmesine imkan olmayacağı ve sanığa yüklenen suçların “işlenmez suç” mahiyetini taşıyabileceği ve bu durumda, sanığa yüklenen eylemlerin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen “görevli memura karşı kasten yaralama” ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nda düzenlenen “sarhoşluk” suçları kapsamında kalabileceği de dikkate alınmalıdır.” UYM Ceza Bölümünün 30.11.2015 T., 2015/21 E., 2015/33 K. sayılı kararı; ASLAN M. Yasin, “Sırf Askeri Suçlar ve Ceza Hukukundaki Sonuçları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.90, Ankara, 2010, s.199.

57 Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 20.06.1975 T., 1975/6 E., 1975/4 K. sayılı kararı; YILMAZ Sacit, “Türk Ceza Kanununda Tekerrür ve Yargıtay Uygulaması”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, S.19, Y.5, Ankara, 2014, s.568; ASLAN, s.204. 58 YILMAZ, s.569; ASLAN, s.204.

Askerî suç benzeri ise, asker olmayan kimseler tarafından da işlenebilen, askerî bir yararı korumak amacını güden 59, unsurları kısmen diğer ceza kanunlarında kısmen de Askeri Ceza Kanunlarında belirtilen ve Türk Ceza Kanunu’na atıf yapılmak suretiyle 60 askeri suç haline getirilmiş61 suçlardır62. Bu şartları taşımayan suçların askeri suç olarak kabulü mümkün değildir63.

59 “…Sırf askerî suçlar ile askerî suç benzerlerinde, askerî yarar ve gereklerin korunmasının asıl olduğu, hem asker hem de asker olmayan kişiler tarafından işlenebilen bu askerî suç türünün özelliğinin de kuşkusuz askerî bir yararı korumak amacını gütmesi olduğunun, asker veya asker olmayan herhangi bir kişi tarafından işlenen suçun, askeri bir yararı ihlal etmediği, dolayısıyla askeri nitelikten yoksun bulunduğunun belirgin olması halinde ise, suçun Askeri Ceza Yasası’nda açıkça yer almış olmasının onun askeri suç sayılmasına yetmeyeceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.” UYM Ceza Bölümünün 05.5.2014 T., 2014/16 E., 2014/16 K. sayılı kararı; “…Adli yargı yerince verilen görevsizlik kararında, sanığın asker kişi olması nedeniyle 353 sayılı Kanun’un 9. maddesi uyarınca, işlediği ileri sürülen suçlarla ilgili yargılama yapma görevinin askeri yargı yerine ait olduğu gerekçesine yer verilmiş ise de, dosyanın incelenmesinden, sanığın 1993-2000 yılları arasında, istihbarat birimlerinde görevli olduğu dönemlerde, terörle mücadele kapsamında istihbarat yapma ve lüzum görüldüğünde görev bölgesindeki Jandarma Birliklerinin, genel emniyet ve asayişi sağlamak için icra edecekleri operasyonlara yardımcı olma görevlerinin bulunduğu anlaşılmış, bu durumda yüklenen eylemlerin, terörle mücadele kapsamındaki görevleriyle bir ilgisinin bulunmadığı, dolayısıyla askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olmadığı sonucuna varılmıştır. Asker kişi sanığa yüklenen eylemlerin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen suçlar kapsamında bulunduğu, Askeri Ceza Kanunu’nda bu eylemlere ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, bu nedenle “askeri suç” olmadıkları kuşkusuzdur.” UYM Ceza Bölümünün 01.4.2014 T., 2014/7 E., 2014/11 K. sayılı kararı 60 “…Sanığa yüklenen eylemin 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nda düzenlenen ya da 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na atıf suretiyle askeri suç haline dönüştürülen suçlar kapsamında kaldığı, bu nedenle “askeri suç” olduğu açıktır.” UYM Ceza Bölümünün 11.11.2013 T., 2013/29 E., 2013/32 K. sayılı kararı.

61 “…Görevsizlik kararı veren askeri yargı yerince, sanığın kontörlü telefon sorumlusu olarak görev yaptığı sırada ücret ödeyerek görüşme yapması gerekirken yaptığı görüşmelerin ücretini ödemediği, böylece sanığa yüklenen eylemin, unsurları ve cezalarıyla Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen “otomatik aletlerden karşılıksız yararlanma” suçunu oluşturduğu ve yargılama sırasında sanığın terhis edilmesiyle askeri mahkemede yargılanmasını gerektiren ilginin kesildiği gerekçesine yer verilmiş ise de, olay kısmında ve iddianamede belirlendiği üzere sanığa yüklenen eylem şahsi görüşmelerini deftere kaydetmeyip karşılığı 2.079.600.000.-TL olan parayı Komutanlığa teslim etmeyerek zimmetine geçirdiği iddiasından ibarettir. Bu durumda eylemin Türk Ceza Kanunu’nun 521/b. maddesinde düzenlenen suç kapsamında bulunmadığı açıktır. Sanığa yüklenen eylemin iddianamede ve adli yargı yerince verilen görevsizlik kararında belirlendiği üzere zimmet suçunu ya da Askeri Ceza Kanunu’nun 144. maddesi delaletiyle Türk Ceza Kanunu’nun 240. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği ve bu suçların da “askeri suç” olduğu kuşkusuzdur. 353 sayılı Yasa’nın 4191 sayılı Yasa ile değişik 17. maddesi hükmü uyarınca, yüklenen suçun askeri suç olması nedeniyle davanın askeri yargı yerinde görülmesi gerekmektedir.” UYM Ceza Bölümünün 01.11.2004 T., 2004/31 E., 2004/39 K. sayılı kararı. 62 DEĞİRMENCİ Olgun/ERGUTEKİN İdris, “ Askeri Ceza Hukukunda Zimmet Suçu”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, S.15, Y.4, Ankara, 2013, s.128-129; KAYNAR Yener/ KILDAN İsmail Turgut, “ Adli Yargı ile Askeri Yargı Arasındaki Görev Uyuşmazlıkları, 5918 Sayılı Kanun ve 5982 Sayılı Kanunla Yapılan Anayasa Değişikliğinin Anlamı”, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl.5, S.50, Ankara, 2010, s.25; NUHOĞLU, s.32; ASLAN, s.210-211. 63 “…Askeri Mahkemece; Devletin kurum ve organlarını aşağılamak suçunu oluşturduğu kabul edilen eylemi ile ilgili atılı suçun, asker kişiler aleyhine işlenmediği, suçun unsurları ve cezasının Türk Ceza Kanunu’nda düzenlendiği, Askerî Ceza Kanunu’nda suça ilişkin maddeye yapılmış bir atıf bulunmadığı, bu nedenle askerî suç sayılmadığı ve askerî bir suça da bağlı olmadığı göz önüne alındığında, yargılama görevinin askeri yargıya değil adli yargıya ait olduğunun kabulü ile Sadece Askeri Ceza Kanunu’nda tanımlanan ve bu kanun dışında başka bir kanunda yer almayan 64, Asker kişiye isnat edilen suç askeri bir suç ise yargılama mutlaka askeri mahkemelerde yapılmalıdır 65. Sanığın yargılama sırasında asker kişi sıfatını kaybetmesi halinde sanığa isnat edilen suç, askeri suç olma vasfını yitirmediği için askeri mahkeme görevli olarak dosyaya bakmaya devam eder ve dosya görevsizlik kararıyla adli yargıya gönderilemez66. Sanığın suçun işlendiği sırada askeri kişi olmaması halinde, sanık hakkında beraat kararı verilir, suç askeri suç benzeri bir suç ise bu durumda görevsizlik kararı verilerek dosya adli yargı merciine gönderilir 67.

bb. Asker Kişilerin Asker Kişiler Aleyhine İşlediği Suçlar Suçun asker kişi aleyhine işlenmesi konusunda önemli olan husus, asker kişinin işlediği suçun mağdurunun da asker olmasıdır. Yani askeri suçu tanımlarken belirtmiş olduğumuz kıstasların burada bulunması zorunlu değildir. Yani asker kişinin diğer bir asker kişiye karşı Türk Ceza Kanunu kapsamındaki basit yaralama suçunu işlemesi halinde bile bu suçla ilgili görevli mahkeme askeri mahkemelerdir 68. İşlenen suçun askeri suç olmaması mağdur ya da sanığın askerlikle ilişkisinin kesilmesi halinde askeri mahkeme görevsizlik kararı vererek dosyayı görevsizlik verilen görevsizlik kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” Askeri Yargıtay 3. Dairesinin 09.7.2013 T., 2013/936 E., 2013/942 K. sayılı kararı; AKKUŞ, s.90; ASLAN, s.199. 64 “…Askeri yargı yerince verilen görevsizlik kararında, “amire hakaret” suçunun askeri suç olmadığı gerekçesine yer verilmiş ise de, unsurları ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanunu’nda yazılı olan, başka bir anlatımla, Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza yasası ile cezalandırılmayan suçlar kapsamında bulunan “amire hakaret” suçunun “askeri suç” olduğu kuşkusuzdur. Bu durumda, olay tarihinde asker kişi olan sanığı, yargılama aşamasında terhis edilmiş olsa dahi, işlediği ileri sürülen askeri suç nedeniyle yargılama görevinin askeri yargı yerine ait olduğu sonucuna varılmıştır.” UYM Ceza Bölümünün 11.3.2013 T., 2013/6 E., 2013/9 K. sayılı kararı. 65 “…Askeri yargı yerince verilen görevsizlik kararında, suça konu telefon kabininin Türk Silahlı Kuvvetlerinin mülkiyetinde olmadığı, bu nedenle “askeri eşya” sayılamayacağı gerekçesine yer verilmiş ise de, Devlet malı olduğu ve kullanımının Türk Silahlı Kuvvetlerine bırakıldığı gözetildiğinde, suça konu eşyanın “askeri eşya” ve yüklenen eylemin de “askeri suç” olduğu kuşkusuzdur.” UYM Ceza Bölümünün 04.06.2012 T., 2012/20 E., 2012/20 K. sayılı kararı. 66 “…353 sayılı Yasa’nın 17. maddesinde, askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevinin değişmeyeceği, ancak suçun askeri bir suç olmaması askeri bir suça bağlı bulunmaması durumunda, askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle, askeri mahkemenin görevinin sona ereceği düzenlenmiş bulunduğundan ve somut olayda sanığa yüklenen eylemin askeri suç olduğu anlaşıldığından, davanın askeri yargı yerinde görülmesi gerekmiştir.” UYM Ceza Bölümünün 06.4.2015 T., 2015/8 E., 2015/8 K. sayılı kararı.

67 “…Suçu işlediği sırada asker olan kişinin bu sıfatının kalkması, önceden işlediği ve askerî yargıya tâbi bir suçtan dolayı askerî mahkemede dava açılmasına veya davanın görülmesine engel olmayacağı, ancak bu kişinin işlediği suç askerî suç değilse veya askerî suça bağlı değilse askerî mahkemenin görevi sona ereceği anlaşılmaktadır.” NUHOĞLU, s.32-33; ASLAN, s.211; KANGAL, s.239;

Deği̇rmenci̇/Erguteki̇n, S.129.

68 “…Yüklenen eylemin asker kişi sanık tarafından asker kişiye karşı işlendiği ileri sürüldüğüne göre, davanın askeri yargı yerinde görülmesi gerekmektedir.” UYM Ceza Bölümünün 18.12.2000 T., 2000/71 E., 2000/75 K. sayılı kararı.

kararıyla adli yargı merciine göndermelidir. Başka bir ifadeyle, yargılama sırasında taraflardan birinin asker kişi sıfatını kaybetmesi durumunda askeri mahkemenin görevi sona erer 69. Uyuşmazlık Mahkemesi’de, asker kişinin, asker kişi aleyhine işlemiş olduğu dolandırıcılık suçu nedeniyle açılan kamu davasının Askeri Mahkemede görülmesi gerektiğine karar vermiştir 70.

cc. Asker Kişilerin Askerlik Hizmet ve Görevleriyle İlgili Olarak İşledikleri Suçlar Asker kişinin işlediği suç, hangi kanunda düzenlendiğine bakılmaksızın askerlik hizmet ve göreviyle alakalı olduğu takdirde suçla ilgili yargılamayı yapacak görevli yargı mercii askeri mahkemelerdir 71. Askerlik hizmet ve görev ile ilgili farklı kanunlarda değişik tanımlar yapılmıştır. Örneğin 04/01/1961 tarihli ve 221 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 2. maddesine göre askerlik; “Türk vatanını, istiklal ve cumhuriyetini korumak için harp sanatını öğrenmek ve yapmak” şeklinde tanımlanmıştır 72. İç Hizmet Kanunu’nun 6. maddesinde askeri hizmet; kanunlar ile nizamlarda yapılması ya da yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından, yazı veya sözle emredilen ya da yasaklanan işlemler şeklinde tanımlanmıştır. Bu maddeye göre mevzuat tarafından belirlenen yükümlülüklerle amir tarafından verilen emirlerin yerine getirilmesi adına yapılan işler askeri hizmet olarak tanımlanmıştır. İç Hizmet Kanunu’nun 7. maddesine göre askeri görev; askeri hizmetin icap ettiği şeyleri yapmak ve men ettiği şeyleri yapmamak olarak tanımlamıştır. Askeri Ceza Kanunu’nun 12. maddesi askeri hizmeti, gerek bilinen ve belli olan ve gerek bir amir tarafından emredilen askeri bir görevin ast tarafından yapılması olarak tarif edilmiştir 73.

Bu tariflerden de anlaşılacağı üzere askerlik hizmeti ve askerlik görevi yoruma açık ve soyut kavramlardır. Her olayın oluş şekline ve duruma göre değişiklik gösteren kavramlardır. Uygulamada bu iki kavram yüksek mahkemelerin içtihatlarıyla netleştirilmeye çalışılmaktadır 74.

69 Nuhoğlu, S.33; Deği̇rmenci̇/Erguteki̇n, S.129; Yaman/Yaman, S.85.

70 UYM Ceza Bölümünün 09.07.2001 T., 2001/85 E., 2001/90 K. sayılı kararı. 71 “…Askeri suç olmayan, asker kişiye karşı veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işlendiği de ileri sürülmeyen eylem nedeniyle sanık hakkında açılan davanın adli yargı yerinde görülmesi gerekmiştir.” UYM Ceza Bölümünün 04.5.2015 T., 2015/13 E., 2015/13 K. sayılı kararı.

72 Kaynar/Kildan, S.30.

73 KANGAL, s.89; YAMAN/YAMAN, s.100 vd.

74 “…Sanık üzerine atılı suçu 353 SK’nın 9, As. C.K’nın 12 ve 211 sayılı Kanunun 6. Maddelerinde belirtildiği gibi, bir hizmet ifası ile ilgili olarak işlemiş bulunmaktadır.” UYM Ceza Bölümünün 17.9.1993 T., 1993/39 E., 1993/38 K. sayılı kararı; “…Asker kişi sanık yönünden, suçun askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlenmediği de kuşkusuzdur. Olayda sanık jandarma erinin şoför eğitim pistine bir kısım asker kişileri ulaştırdığı sırada oluşan tedbirsizlik ve dikkatsizlikle ölüme ve yaralanmaya neden olmak suçunun, verilen ve yerine getirilen görev ile ilgi ve bağlantısı Ülkemizde adli kolluk görevi üstlenen jandarma ve sahil güvenlik görevlilerinin askerlik hizmet ve görevlerinin yanında, adli ve mülki görevleri de bulunmaktadır. Personelin askeri görevleriyle ilgili suçlarından dolayı yargılanmaları askeri mahkemelerde 75, adli 76, idari 77 ve mülki 78 görevleriyle ilgili yargılanmaları ise adli mahkemelerde yapılmaktadır79. dd. Askeri Mahkemelerde Yargılanmayı Gerektiren İlginin Kesilmesi ASMYUK’un 17. maddesine göre, askeri mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi halinde 80 örneğin, asker kişi sıfatının kaybı bulunmamaktadır.” UYM Ceza Bölümünün 11.4.1997 T., 1997/39 E., 1997/38 K. sayılı kararı; “…632 sayılı Askeri Ceza Yasası’nın 144. maddesinde; “Kendisine tevdi edilen askeri bir işin ifasında bu kanunda yazılı hallerden başka Türk Ceza Yasası mucibince cezayı mucip ihmal ve tekasül gösteren ve vazifesini suiistimal eden o kanun mucibince cezalandırılır” hükmü yer almaktadır. Olumsuz görev uyuşmazlığına konu kamu davasında; asker kişi sanığa yüklenen eylemin, özel muayenehanesinde serbest hekimlik görevini icra ederken işlediği ileri sürülmektedir. Bu durumda yapılan işin askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir.” UYM Ceza Bölümünün 25.12.1998 T., 1998/60 E., 1998/60 K. sayılı kararı 75 “…Erzurum İl Jandarma Komutanlığı’nın, 7.12.1998 günlü yazısından, sanıkların olay günü, İl Jandarma Komutanı emriyle, Erzurum İli Şenkaya İlçesi Köşk Köyü Kürsine bölgesinde PKK Terör örgütü mensuplarına karşı icra edilen operasyonda, pusu, tıkama ve takviye kuvvet olarak görevlendirildikleri anlaşılmaktadır. Bölücü terör örgütü PKK ile mücadele sırasında, terörist unsurların tesirsiz hale getirilmesi maksadıyla askeri kanun ve nizamlar gereği olarak verilen ve suça konu olay sırasında da yürütülen hizmetin askeri görev olduğu kuşkusuzdur. Olay bölgesinde devam eden, Anayasa’ya dayalı hür ve demokratik düzeni bozmaya, temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik terör hareketleri karşısında, terörle mücadele amacıyla yapılan çalışmaların mülki veya adli bir görev olmayıp askeri nitelikte yurt savunması olduğu, işlendiği ileri sürülen suçların da bu hizmetin görülmesi sırasında meydana gelmiş olması karşısında, davanın askeri yargı yerinde görülmesi gerekmektedir.” UYM Ceza Bölümünün 18.12.2000 T., 2000/88 E., 2000/88 K. sayılı kararı.

76 “…Jandarma personelinin adli görevleri sırasında işlendiği ileri sürülen, askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlenmediği anlaşılan suç nedeniyle, asker kişi sanık hakkında açılan kamu davasının adli yargı yerinde görülmesi gerekmiştir.” UYM Ceza Bölümünün 06.4.2015 T., 2015/6 E, 2015/6 K. sayılı kararı.

77 “…Sanığa yüklenen “görevi kötüye kullanma ve göreve ilişkin sırrın açıklanması” suçları nedeniyle, sanığı yargılama görevinin askeri yargı yerine ait olduğu gerekçesine yer verilmiş ise de, bu suçların, Sahil Güvenlik Komutanlığı personelinin idari görevleri sırasında işlendiği açıktır. Sahil Güvenlik Komutanlığı personelinin idari görevleri arasında yer aldığı anlaşılan görevleri sırasında işlendiği ileri sürülen, askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlenmediği de anlaşılan suçlar nedeniyle asker kişi sanık hakkında açılan davanın adli yargı yerinde görülmesi gerekmiştir.” UYM Ceza Bölümünün 02.3.2015 T., 2015/4 E., 2015/4 K. sayılı kararı.

78 “…Sanığın, …Ceza İnfaz Kurumunda yatmakta olan iki tutuklunun Adana adliyesine sevki ile görevli devriye personeli içerisinde görevli olduğu, bu görevin de jandarmanın askerlik görevi ile ilgili olmayıp mülki görevlerinden olan tutuklu ve hükümlülerin sevk ve nakilleri ile ilgili olduğu, silahla icra edilen mülki görevin gereği verilen talimat ve emirlerin bu görevin içinde yer aldığı açıktır. jandarma personelinin mülki görevleri sırasında işlendiği ileri sürülen, askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlenmediği anlaşılan suç nedeniyle, asker kişi sanık hakkında açılan kamu davasının adli yargı yerinde görülmesi gerekmiştir.” UYM Ceza Bölümünün 28.9.2015 T., 2015/25 E., 2015/23 K. sayılı kararı.

79 KANGAL, s. 242 vd.

80 “…Maddede geçen “ilginin kesilmesi” tabiri, kesin terhis, askerliğe elverişsizlik gibi, asker kişiler bakımından bir daha geri dönülmeyecek şekilde gerçekleşen statü değişikliğini ifade etmektedir. Geçici terhisle askerlikten ilişiği kesilen ve şartların gerçekleşmesi hâlinde, noksan kalan muvazzaflık hizmet süresini tamamlamak üzere tekrar silah altına alınarak asker kişi statüsünü kazanabilecek olanlar neticesini doğurabilecek hallerde (terhis, emeklilik, çıkarma, sözleşmenin bitmesi, istifa gibi), daha önce işlenmiş olan suçlarla ilgili davalara askeri mahkemenin bakma görevi devam eder81. Ancak, işlenen suçun askeri bir suç olmaması ya da askeri bir suça bağlı olmaması halinde ilginin kesilmesi ile birlikte askeri mahkemenin görevi sona erer 82 ve dava dosyası görevsizlik kararı verilerek adli yargı yerine gönderilir83. Asker kişilerin askeri olmayanlarla ve iştirak halinde işledikleri bir suçtan dolayı yargılama esnasında sanıklardan birisi açısından askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi durumunda sabakımından, 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen anlamda “askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi” hâlinden söz edilemeyecektir. Bu duruma göre, askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle birlikte, sanığa yüklenen suçun askerî bir suç olmaması veya askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde, askerî mahkemelerin görevlerinin sona ereceği konusunda tereddüt yoktur. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı nedeniyle, sanık hakkında kamu davasının açılmış olup olmamasının da bir önemi bulunmamaktadır.” Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 15.5.2014 T., 2014/35 E., 2014/42 K. sayılı kararı. 81 “…353 sayılı Yasa’nın 17. maddesinde, askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevinin değişmeyeceği, ancak suçun askeri bir suç olmaması askeri bir suça bağlı bulunmaması durumunda, askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle, askeri mahkemenin görevinin sona ereceği düzenlenmiş bulunduğundan ve somut olayda sanık hakkında yukarıda anlatıldığı şekilde askeri suça uygun olduğu kabul edilen eylemleri nedeniyle açılan kamu davasının askeri yargı yerinde görülmesi gerekmiştir.” UYM Ceza Bölümünün 11.11.2013 T., 2013/29 E., 2013/32 K. sayılı kararı; AKKUŞ, s.90-91; DEMİRAĞ, Hukuk, s.150.

82 “…Anılan Yasa’nın 12. maddesinde yer alan “bir suçun müştereken işlenmesi halinin, iştirak hükümlerini de içine almakla beraber daha geniş bir mana ifade etmesi, bir eylemin birlikte beraber işlenmesi, eylemi ile başka eylemlerin meydana gelmesine ve sonuçta bir eylemin oluşmasına ayrı ayrı kusurlarıyla birlikte sebep olan sanıklar arasında Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 8. maddesinde düzenlenen “bağlılık” durumunun da mevcut olması, ayrıca kusur derecelerinin belirlenmesinde, kanıtların değerlendirilmesinde, ceza miktarlarının saptanmasında çelişkilerin meydana gelmemesi bakımından da ortak kusurla birlikte işlendiği anlaşılan eylem nedeniyle sanıklar hakkında açılan kamu davalarının aynı yargı yerinde birlikte görülmesi, bu nedenle yüklenen suçun da askeri suç olmaması göz önüne alınarak 353 sayılı Yasa’nın 12. maddesi hükmü uyarınca sanıkların birlikte adli yargı yerinde yargılanmaları gerekmiştir.” UYM Ceza Bölümünün 04.6.2012 T., 2012/22 E., 2012/22 K. sayılı kararı; “…Sanığa yüklenen eylemin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen “tehdit” suçu kapsamında kaldığı, Askeri Ceza Kanunu’nda bu eyleme ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, bu nedenle “askeri suç” olmadığı açıktır.” UYM Ceza Bölümünün 04.05.2015 T., 2015/11 E., 2015/11 K. sayılı kararı.

83 “…353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin itiraz konusu birinci cümlesinde, askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesinin, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmeyeceği, ikinci cümlesinde ise suçun askerî bir suç olmaması ve askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askerî mahkemenin görevinin sona ereceğinin düzenlendiği; Buna göre, suçu işlediği sırada asker olan kişinin bu sıfatının kalkması, önceden işlediği ve askerî yargıya tâbi bir suçtan dolayı askerî mahkemede dava açılmasına veya davanın görülmesine engel olmayacağı, ancak bu kişinin işlediği suç askerî suç değilse veya askerî suça bağlı değilse askerî mahkemenin görevi sona ereceği anlaşılmaktadır.” Askeri Yargıtay 1. Dairesinin 27.3.2013 T., 2013/453 E., 2013/521 K. sayılı kararı; “…Askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle birlikte, sanığa yüklenen suçun askerî bir suç olmaması veya askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde, askerî mahkemelerin görevlerinin sona ereceği konusunda tereddüt yoktur. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı nedeniyle, sanık hakkında kamu davasının açılmış olup olmamasının da bir önemi bulunmamaktadır .” Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 15.5.2014 T., 2014/35 E., 2014/42 K. sayılı kararı; KAYNAR/KILDAN, s.42; YAMAN/YAMAN, s.85. nıkların tamamı hakkında görevsizlik kararı verilerek dava dosyası adli yargı yerine gönderilir84. Sanığın sivil kişi ve eyleminin Askeri Ceza Kanununda yazılı suçlardan olması halinde ise yargılaması adli yargı mahkemesi tarafından, Askeri Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılacaktır85.

Askeri mahkemelerin görev alanına, asker kişiler açısından getirilen en önemli eleştirilerden biri, askeri suç kavramının belirsizliği ve genişliği noktasındadır. Askeri suç kavramı, sadece askeri hizmet ve görevlerle ilgili fiilleri değil, görev arasında işlenen tüm suçlarla da sınırlı tutulmayarak askeri suç benzeri diye adlandırılan fiilleri de kapsayacak ölçüde genişleyebilmektedir. Hal böyle olunca, askeri hizmet ve görevle ilgisi olmayan birçok suç da, askeri suç olarak kabul edilebilmektedir. Bu yüzden askeri suç kavramının dar yorumlanması daha isabetli bir yol olacaktır.

Yine askeri hizmet ve görev kavramlarının net bir tanımının olmaması, her olayda farklı biçimlerinin ortaya çıkması ve içtihatlarla sınırlarının çizilmeye çalışılması da eleştirilebilecek konulardan birisidir 86.

b. Sivil Kişiler Bakımından Görev Alanının Kapsamı 1982 Anayasası’nın 145. maddesinin 2. fıkrası 5982 sayılı Kanun’un 15. maddesiyle değiştirilmiştir87. Yapılan yeni düzenleme ile asker olmayan kişilerin sadece savaş zamanlarında askeri yargı yerlerinde yargılanabileceği hüküm altına alınmıştır 88. Yeni düzenlemeyle sivillerin işledikleri yâda iştirak ettikleri suçlarla ilgili davalara barış zamanında askeri mahkemelerin bakması mümkün değildir 89. ASMYUK’un 13. maddesinde de bu değişikliğe uygun olarak düzenleme yapılmıştır. Anılan maddeye göre Askerî Ceza Kanununun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93, 94, 95, 114 ve 131. maddelerinde yazılı suçların, sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenmesi durumunda bu kişilerin yargılanmasının, adlî yargı mahkemeleri tarafından, Askerî Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılacağı hüküm altına alınmış ve bu suretle sivillerin barış zamanında askeri mahkemelerde yargılanmaları sona ermiştir 90.

Yine Askeri Ceza Kanunu’nun 14. maddesinde askeri mahkemelerin 84 “…Sivil kişilerin barış zamanında, Askeri Ceza Kanununda veya diğer kanunlarda yer alan askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi suçları tek başına veya asker kişilerle iştirak halinde işlemeleri durumunda adli yargı yerinde yargılanacakları kuşkusuzdur.” UYM Ceza Bölümünün 26.10.2015 T., 2015/38 E., 2015/32 K. sayılı kararı; AKKUŞ, s.91; KANGAL, s.256. 85 UYM Ceza Bölümünün 26.10.2015 T., 2015/38 E., 2015/32 K. sayılı kararı. 86 AKKUŞ, s.116; ERMAN, Askeri Ceza Hukuku, s.157; ASLAN, s.208. 87 27/4/2009 tarihli ve 27212 sayılı Resmi Gazete.

88 “…Sivil kişilerin barış zamanında, Askeri Ceza Kanununda veya diğer kanunlarda yer alan askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi suçları işlemeleri halinde adli yargı yerinde yargılanacakları kuşkusuzdur.” UYM Ceza Bölümünün 06.12.2010 T., 2012/55 E., 2012/55 K. sayılı kararı. 89 UYM Ceza Bölümünün 7.10.2013 T., 2013/28 E., 2013/31 K. sayılı kararı. 90 DEMİRAĞ, Işığında, s.152-153.

görevleri düzenlenmiş olup, maddede sivillerin askeri mahkemelerde yargılamasıyla ilgili hükümlere de yer verilmiştir. Maddenin B bendinde; “asker kişilerle müştereken suç işleyen sivil kişilere ait davalar” ile E bendinde; “adliye mahkemelerinin bulunmadığı savaş bölgelerinde işlenmiş suçlara ait bütün davalara” askeri mahkemelerin bakacağı hükme bağlanmıştır. 2. Askeri Ceza Yargılaması Usulü ile Ceza Muhakemeleri Usulü Arasındaki İlişki Askeri ceza yargılamasının özel bir yargılama usulü olduğu ortadadır. Çağdaş bir ceza yargılaması sisteminde mahkemenin bağımsız ve tarafsız olması, davaların belli usul kurallarına göre yürütülmesi, sanık başta olmak üzere yargılama süjelerine bütün usulü teminatların tanınmış bulunması gerekmektedir. Bu meyanda savunma hakkının kısıtlandığı, kanun yollarına başvurma yolunun bulunmadığı, delil ikame etme imkânlarının kabul edilmediği veya sınırlandığı bir sistemde bağımsız ve adil bir yargılanmadan bahsetmek mümkün değildir. Askeri ceza yargısı siteminin de başlangıçta bu hak ve güvenceler yönünden noksan ve kısıtlı iken, zamanla genel mahkemeler seviyesine yaklaşmış ve eksiklik ve aksaklıklar büyük ölçüde giderilmiştir.

Askeri ceza yargılamasının sadece özel mahkeme niteliğindeki askeri mahkemelerde yapılması değil, genel ceza yargılamasından ayrı ve ASMYUK’da öngörülen usule göre yürütülmesi bakımından da farklılık arz etmektedir. Ayrı bir usul kanununun varlığı başlı başına bir problem teşkil ettiği gibi, kanunlarda yer alan düzenlemelerdeki sınırlama, kısıtlama ve kayıtlamalar, teorik ve pratik bakımdan olumlu veya olumsuz yönde sonuçlar doğurmaktadır.

Askeri ceza yargılama usulümüzün kendine özgü ayrı usul kurallarının bulunması yanında başkaca özellikleri de mevcuttur. Bunlar, geniş yetkilere sahip bir komutanın varlığı, askeri savcının istisnaen kendiliğinden soruşturmaya başlayabilmesi gibi hususlardır. ASMYUK’un 5530 sayılı Kanun 91 ile değiştirilmeden önceki halinde, bu Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde CMUK’un uygulanacağına ilişkin genel bir düzenleme bulunmamaktaydı. Ancak ASMYUK’un bazı hükümlerinde CMUK’un ilgili düzenlemeleri gereğince işlem yapılabileceği belirtilmekteydi. Bu ifadeye bağlı olarak ta; CMUK’un tanıklığa, bilirkişi, keşif, otopsiye, arama ve el koymaya, katılma, şahsi davaya ve yasaklanmış hakların geri verilmesine ilişkin hükümleri askeri mahkemelerde de uygulanabilmekteydi. 5530 Sayılı Kanun’un 61. maddesi ile ASMYUK’un Ek 1. maddesinde değişiklik yapılmış ve “Bu Kanunda aksine 91 05.07.2006 tarihli ve 26219 sayılı Resmi Gazete.

hüküm bulunmayan hâllerde Ceza Muhakemesi Kanununun, değerlendirme raporu yetkisine ilişkin 166 ve istinafa ilişkin 272 ilâ 285 inci maddeleri hükümleri hariç olmak üzere diğer hükümleri askerî yargıda da uygulanır.” hükmü yasaya eklenmiştir. Yapılan düzenleme ile ASMYUK’da açıkça düzenlenmemiş usul hükümleri açısından istisnalar dışında CMK hükümleri uygulanacaktır92. Ek 1. madde gereğince askeri ceza yargılamasında CMK hükümleri uygulanacak olsa da, ASMYUK’da ki bazı düzenlemeler CMK’dan farklılık arz etmektedir. Örneğin; Adli yargıda tutuklama yapılabilmesi için CMK’da belirtilen hususlardan birinin somut olayda bulunması gerekirken, bu sınırlayıcı husus askeri yargı açısından daha rahat ve geniş uygulanabilmektedir 93. ASMYUK’un 71. maddesine göre Ceza Muhakemesi Kanununda belirtilen tutuklama nedenlerinden birinin varlığı hâlinde veya CMK’ da bulunmayan “askerî disiplinin korunması amacıyla” şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. Yine CMK’dan farklı olarak sırf askerî suçlarda, kanunda öngörülen cezanın üst sınırı bir yıldan az olsa dahi tutuklama kararı verilebilir94. Aynı şekilde, sırf askeri suçlardan dolayı daha önce verilmiş olan mahkûmiyetler ceza yargılamasında Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 58. maddesi anlamında tekerrüre esas teşkil etmez 95. Askeri ceza mahkemesi tarafından verilmiş olan bir mahkûmiyet, kişinin sivil ceza mahkemelerinden alacağı cezanın ertelenmesine engel teşkil etmekteyken Anayasa Mahkemesi’nin konuyla ilgili vermiş olduğu iptal kararı neticesinde eşitsizlik içeren bu uygulamaya son verilmiştir96. Bir sonraki bölümde de değinileceği üzere tutuklama konusunda da komutan ve amirlerin CMK’dan farklı olarak ASMYUK’tan kaynaklı yetkileri bulunmaktadır.

IV. Askeri̇ Ceza Yargilamasinda Komutanin Varliği,

Yetkisi ve Soruşturmaya Etkisi

ASMYUK, esas itibariyle bir iktibas kanunu olmayıp, askeri gerekler dikkate alınmak suretiyle ve CMK hükümleri göz önünde bulundurularak hazırlanmış bir kanundur. Doktrindeki hakim görüşe göre, gerek ihtiyaç bulunmaması, gerekse sakıncalar getirmesi bakımından ayrı bir askeri yargılama usul kanununa gerek yoktur. Askeri ceza yargısından kaynak92 KANGAL, s.218-221 93 ACİL Fırat, Askeri yargının Hukuk Devletindeki Statüsü , Yayımlanmamış YL Tezi, Ankara, 2008, s.28.

94 DEMİRAĞ, Işığında, s.167.

95 Yilmaz, S.569; Altinordu, S.263.

96 Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 T. ve 2012/80 E., 2013/16 K. sayılı kararı; ASLAN, s.207;

Altinordu, S.263.

lanan bazı durumların düzenlenmesine gerek görülse bile bu, Askeri Ceza Kanuna veya CMK’ya eklenecek bir fasılla düzenlenebilecek mahiyettedir. Kaldı ki ASMYUK’un birçok hükmü tekrar mahiyetindedir97. Askeri mahkemelerde yargılama süreci adli yargıdaki süreçle paralellik gösterir ve soruşturma ile kovuşturma evrelerinden oluşur. Ancak bu aşamada adli yargıdaki uygulamadan farklı bir durum karşımıza çıkmaktadır. Askeri hâkim ve savcı sınıfından olmasa da, teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıt’a komutanı ya da askeri kurum amirinin soruşturma ve kovuşturmayla ilgili yetkilere sahip olması bu farklılığı oluşturmaktadır. 04/01/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunun 12/a maddesi gereğince kıta komutanı; “görevin yapılması için taktik ve idari birlikleri kapsayan ve bir kumanda altında toplanan teşkilatın” komutanını, Kanun’un 12/c maddesi gereğince askeri kurum amiri de; “kıta ve karargah anlamı dışında kalan askeri hastane, okul, ordu evi, dikim evi, fabrika, askerlik şubesi, ikmal merkezi ve depo gibi askeri tesis ve teşkilatın amirini ifade eder. Teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıt’a komutanı (komutan) ve askeri kurum amirine (amir) tanınmış birçok adli yetki bulunmaktadır. Komutanın adli faaliyetleri olarak adlandırılabilecek bu yetkiler genel ceza yargılamasına oldukça yabancı hususlardır 98. Komutan ve amire tanınan bu yetkilerin; adil yargılanma hakkı, bireysel başvuru, komutan ve amirin yargılamanın bir süjesi haline getirilmesi ve bunun sonuçları açısından değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

A. Adil Yargılanma Hakkı Kapsamında Komutana Verilen Yetkilerin Değerlendirilmesi 1. Mahkemelerin Bağımsızlığı Açısından Tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AHİS)’ in 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının unsurlarından birisi kararı veren mahkemenin tarafsız ve bağımsız olmasıdır. AİHM mahkemelerin bağımsızlığının tespitinde; hâkimlerin atanma şekline, çalışma sürelerine, yürütme organına ve taraflara karşı bağımsızlıklarına, onların etkisi altında kalıp kalmadıklarına ve mahkemelerin bağımsız bir görüntü verip vermediklerine bakmaktadır99.

ASMYUK’un 1/2. maddesi gereğince askeri mahkemeler, MSB tarafından kıt’a komutanlıkları ve askeri kurum amirlikleri nezdinde kurul97 ÖZTÜRK Bahri/ERDEM Mustafa Ruhan/ÖZBEK Veli Özer, Ceza Muhakemesi Hukuku , Seçkin Yayıncılık, 2013, s.911-912; ERMAN, Askeri Ceza, s. 305. 98 DEMİRAĞ, Hukuk, s.124 vd.; KANGAL, s.280.

99 DOĞRU Osman/Nalbant Atilla, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi-Açıklama ve Önemli Kararlar, Şen Matbaa, Ankara, 2012, s.632; ÖZBEY Özcan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Başvuru Yöntemleri, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2008, s.242 vd. makta olup, bu haliyle doğrudan doğruya komutanlığın veya amirliğinin teşkilatında bulunan bir kurum mahiyetindedir. Bu düzenlemenin bir neticesi olarak ta; daha önce kanunla açıkça tanınan haller dışında bir yetki ve etkiye sahip olmayan komutan ya da amir, klasik hiyerarşiye mahsus yetkilerle donatılarak disiplin amiri konumuna ve görünümüne sahip olmaktadır. Komutana verilen bu yetkilerin kaynağının 5892 sayılı Kanun’la Anayasa’dan çıkarılan “askeri hizmetlerin gerekleri” ifadesinin olduğunu söyleyenler bulunduğu gibi 100, komutanın aynı zamanda görev yaptığı kurumun amiri olması, disiplinden de sorumlu bulunması, işlenen her askeri suçun disiplini zedelemesi ve düzenin tekrar sağlanıp devamı adına komutanın gerekli her türlü idari tedbiri almak zorunda olması 101 ve komutanın haberi olmadan emri altında görev yapan askerler hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılmasının askeri disiplini bozacağı düşüncesiyle bu yetkilerin kendisine verildiğini söyleyenlerde bulunmaktadır102. Komutana tanınan bu yetkilerin kaynağı ne olursa olsun askeri mahkemelerin komutanlıklar bünyesinde kurulu bulunması, mahkemelerin her türlü ihtiyaçlarının komutanlık tarafından karşılanması mahkemelerin bağımsızlığını zedeleyen veya en azından AİHM kriterlerinde yer verildiği üzere mahkemenin bağımsız görünüm vermesini engelleyen bir durumdur. Bu mahzurlu durumun önüne geçilmesi adına, askeri mahkemelerin kuruluşuyla ilgili düzenlemenin değiştirilerek mahkemelerin komutanlık ya da amirlik nezdinde kurulması uygulamasına son verilmesi ve mahkemelere kendi ihtiyaçlarını karşılayabilecekleri bütçe imkanları sağlanarak askeri mahkemelerin bağımsızlığının tam olarak sağlanması gerekmektedir.

b. Mahkemeye Erişim Hakkı Açısından Mahkemeye erişim hakkı AHİS’in 6. maddesinde açıkça düzenlenmese de; AİHM, maddede yer verilen; “Herkes (…) bir mahkeme tarafından davasının (…) görülmesini istemek hakkına sahiptir” hükmünden hareketle bu hakka zımnen AHİS’te yer verildiğine hükmetmiştir 103.

Mahkemeye erişim hakkıyla ilgili Anayasa’nın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde; “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” ifadesine yer verilmek suretiyle açıkça mahkemeye erişim hakkı düzenlenmiştir.

100 Duru, S.141; Altinordu, S.265.

101 DEMİRAĞ Fahrettin, “Hukuk Devleti, Adil Yargılanma Hakkı ve Askeri Yargı”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.59, Ankara, 2005, s.124 vd., (“Hukuk”); KANGAL, s.312. 102 ERMAN, Askeri Ceza, s. 305.

103 AYDIN Bihter, “Türk İdari Yargı Düzeninde Mahkemeye Erişim Hakkı” Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl: 4, S: 15, Ankara, 2013, s.274.

Mahkemeye erişim hakkından söz edilebilmesi için öncelikle kişilerin sahip bulunduğu hak ve yetkiler ile hangi makama hangi sürede başvuru yapabileceğini bilmesi ve yargı yolunun etkin olduğunun kişi de uyarılması gerekir104. Mahkemeye erişim hakkının askeri ceza yargısını ilgilendiren kısmına gelince; askeri mahkemelerin yer yönünden yetkilerinin tespiti, suç işleyen kişinin suçu işlediği sırada kadro itibariyle bağlı olduğu komutanlık ya da amirliğe göre belirlenmektedir. Yani şüphelinin adli yönden bağlı olduğu komutan ya da amirin tespiti durumunda yetkili olan askeri mahkeme de belirlenmiş olmaktadır (ASMYUK m. 21/1). Bir başka deyişle teşkilatında askeri mahkeme bulunan komutan ya da amirin emrinde bulunan asker kişiler, bu teşkilattaki askeri mahkemenin yetki alanına dâhildirler. Komutanlık ya da amirliğin teşkilatında askeri mahkeme kurulması durumunda bu teşkilatın bünyesinde yer alan asker kişilerin bu askeri mahkemenin yetki alanında yer almaları normal kabul edilebilir. Bu konuda üzerinde durulması gereken husus ise, teşkilatında askeri mahkeme kurulmayan komutan ya da amire bağlı olarak görev yapan asker kişilerin neredeki mahkemenin yetkisine dâhil olacağıdır. Hangi yerde görev yapan asker kişilerin hangi askeri mahkemenin yetkisine dâhil olduğu MSB tarafından alınan kararla belirlenmektedir. Ancak yetkili mahkemelerin belirlenmesine ilişkin karara gizlilik derecesi ihtiva ettiği için mahkemeler ve savcılıklar dışında örneğin müdafiler tarafından ulaşılamamakta ve bu manada mahkemeye erişim hakkı engelleniş olmaktadır. Askeri mahkemelerin belirli bir komutanlık teşkilatı yerine garnizon mahkemeleri şeklinde kurulup örgütlenmeleri halinde bu mahzurlu durum ortadan kalkacaktır 105.

B. Yasa Yollarına Başvuru Konusunda Komutana Verilen Yetkilerin Bireysel Başvuru Yapılmadan Önce Tüketilmesi Gereken Bir Yol Olup Olmadığı Açısından Anayasa Mahkemesi’nin mevcut uygulaması gereği bireysel başvuruda bulunulabilmesi için başvuruya konu olayla ilgili öngörülmüş olağan yasa yollarının tüketilmesi gerekir. Yani itiraz, temyiz ve istinaf yasa yolları tüketilmesi gereken yasa yolları iken olağanüstü yasa yolları başvurucunun doğrudan ulaşamaması ve başvurunun başka bir makamın takdirine bağlı bulunması nedeniyle etkili ve ulaşılabilir bir yasa yolu değildir. Yine bir yasa yolunun olağan yasa yolları arasında yer alması onun tüketilmesi gereken bir yasa yolu olarak kabulü için yeterli değildir. Bu yasa yolunun ayrıca kişiler için ulaşılabilir ve karmaşık olmaması ve bu 104 ÖZBEY, s.246; AYDIN, s.295.

105 DEMİRAĞ, Hukuk, s.124 vd.; KANGAL, s.280.

başvuru yoluna ulaşmanın engellenmemiş olması gerekir106.

Anayasa Mahkemesi verdiği bir kararında CMK’nın 308. maddesi gereğince Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından yapılan “itiraz” başvurusunun sadece Başsavcı tarafından yapılabiliyor olması ve kişilerin bu konudaki başvurularının yalnızca Başsavcıyı harekete geçirmeye yönelik bulunması nedeniyle tüketilmesi gereken bir yol olarak kabul etmemiştir107. ASMYUK’un 244/5. maddesi gereğince savaş zamanı askerî mahkemelerden verilen hükümler temyiz edilemez. Ancak on beş yıl ve daha fazla hapis cezası içeren hükümleri, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amiri temyiz edebilir. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere dosyanın taraflarına ve askeri savcıya dahi verilmeyen temyiz hakkı komutan ve amire verilmiş olup, komutan ve amir temyiz yoluna başvuru konusunda takdir yetkisine sahiptir. Komutana ve amire verilen bu yetki yukarıdaki açıklamalar ışığında etkili ve ulaşılabilir yasa yolu olmaması nedeniyle bireysel başvuru açısından tüketilmesi gereken bir yol olarak kabul edilemez.

C. Yapılan Atfa Rağmen CMK’dan Farklı Olarak Komutan ve Amirin Yargılamanın Bir Süjesi Haline Getirilmesi Açısından 5530 Sayılı Kanun’un 61. maddesi ile ASMYUK’un Ek 1. maddesinde yapılan değişiklikle CMK’nın değerlendirme raporu yetkisine ilişkin 166 ve istinafa ilişkin 272 ilâ 285 inci maddeleri hükümleri dışındaki diğer hükümlerinin askerî yargıda da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak bu düzenlemeye rağmen komutan ve amire verilen bazı yetkilerin CMK’ya yapılan atıftan farklı şekilde ASMYUK’ta düzenlendiği görülmektedir 108. Bu farklı düzenlemelere değinmek gerekirse:

1. Hazırlık Soruşturmasına Başlanılması Açısından CMK’nın 160/1. maddesi gereğince Cumhuriyet savcısı, ihbar ya da başka bir şekilde bir suçun işlendiği izlenimini veren bir durumu öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar ve bu araştırmayı yapmak için de hiçbir makam ve merciden izin almaz 109. Hazırlık soruşturmasının başlangıcı CMK’da bu şekilde düzenlense de askeri ceza yargısında durum farklıdır. ASMYUK’un 8. ve 95/3 maddeleri gereğince askeri sav106 YEŞİL, s.352. 107 Anayasa Mahkemesi İkinci Bölüm, Başvuru No: 2013/1610, Karar Tarihi: 13.6.2013.

108 Kangal, S.218-221

109 YENİDÜNYA A.CANER/İÇER Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku , Adalet Yayınevi, Ankara, 2016, s.234 vd; YENİSEY Feridun/NUHOĞLU Ayşe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, İstanbul, 2014, s.737.

cıların hazırlık soruşturmasına başlayabilmeleri bu konuda komutan ya da amir tarafından verilecek talimata bağlıdır ve istisnalar dışında askeri savcılar resen soruşturmaya başlayamazlar110.

Şüphelinin bağlı olduğu askeri birlik komutanı ya da askeri kurum amiri, kendisinin doğrudan öğrendiği veya Cumhuriyet savcılıkları veya kolluk makamları tarafından gönderilen, askeri yargıya tabi ve askeri savcı tarafından soruşturulması gereken bir suçla ilgili gerekli evrakları hazırladıktan sonra kendi görüşlerini içeren raporunu da ekleyerek, adli yönden bağlı bulunduğu ve teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıt’a komutana veya askeri kurum amirine gönderir. Askeri savcının kendiliğinden soruşturmaya başlayabilmesi; ağır cezalık bir suçun işlenmesi halinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde (m.95/4) ve yapılan soruşturmanın başka bir suçu ya da kişiyi kapsayacak biçimde genişletilmesinin gerektiği ivedi durumlarda (m.103) mümkündür. Bu durumlarda askeri savcı hazırlık soruşturması emri bulunmaksızın soruşturmaya başlayabilir. Bu istisnaların dışında askeri savcı ancak komutanın soruşturma emri ile harekete geçebilir 111.

Komutanın bu konudaki yetkisi mutlak olup, soruşturma açılmasına ya da soruşturma açtırmama işlemine ilişkin kararları aleyhine başvurulacak bir kanun yolu yoktur. Ancak Askeri Yüksek Mahkemesi (AYİM) verdiği bir kararında suçtan zarar görenin, komutan tarafından soruşturma açtırılmaması işlemine karşı açılan davayı kabul etmiştir 112. Bu kararla birlikte mağdur, şikâyetçi ve ihbarda bulunanlar soruşturma açtırılmaması kararına karşı dava açabilirken mevcut yasal düzenleme nedeniyle askeri savcının AYİM’e ya da başka bir makama başvuru yetkisi yoktur ve bu durum hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Bu nedenle yapılacak bir değişiklikle askeri savcı, mağdur, şikâyetçi ve ihbarda bulunanın, komutan ve amirin soruşturma açtırmama işlemine karşı AYİM’e dava açabilmesine imkân tanınmalıdır 113.

Kamu görevlileri hakkında görevleri nedeniyle işlenen suçlar nedeniyle doğrudan soruşturmaya başlanılamaması ve 02/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri gereğince soruşturma iznine ihtiyaç bulunması karşısında; görevle ilgili konularda komutan ve amir tarafından soruşturma 110 DURU, s.140-141; DEMİRAĞ, Hukuk, s.127; ALTINORDU, s.263; ÇÖREZ, s.32; ALP, s.4546; DEMİRAĞ, Işığında, s.172-173; KANGAL, s.313. 111 BİLGİN Ahmet, Birlik Komutanının Hukuk El Kitabı , Gözlem Yayıcılık, Ankara, 2001, s.119-120; ÇÖREZ, s.31; DEMİRAĞ, Hukuk, s.128 vd.; ERMAN, Askeri Ceza, s.357-359; DEMİRAĞ, Işığında, s.174; ALP, s.46; ALTINORDU, s.263-264; DURU, s.140 vd. 112 AYİM 3. Dairesinin 02.4.2009 T., 2008/1054 E., 2009/385 K., sayılı kararı. 113 ERMAN, Askeri Ceza, s. 357-359; ALP, s.54-55, 117; DEMİRAĞ, Hukuk, s.133. emri verilmesi gerektiğinde bir sorun olmadığı kabul edilebilir. Ancak asker kişilerin şahsi suçları nedeniyle izne gerek kalmaksızın memurlar ve diğer kamu görevlilerinde olduğu gibi askeri savcıların doğrudan soruşturmaya başlayabilmelerinin daha isabetli olacağı düşünülmektedir114. 2. Hazırlık Soruşturmasının Gizliliği Açısından CMK kapsamında yapılan hazırlık soruşturması gizli olup, gizliliğin ihlali TCK’nın 285. maddesinde soruşturmanın gizliliğini ihlal suçuyla yaptırıma bağlanmıştır. Soruşturmanın gizliliği esasen şüpheliye karşıdır. Fakat gizlilik üçüncü kişiler ve herkes için de geçerlidir 115. CMK’daki düzenlemenin bu şekilde olmasına rağmen komutan ya da amir ASMYUK’un 8/1. ve 102. maddeleri gereğince yapılmakta olan soruşturma hakkında askeri savcıdan her zaman bilgi isteyebilir. Komutana, hakkında soruşturma yapılan asker kişilerin sadece adli yönden kendisine bağlı olması nedeniyle soruşturmayla ilgili bilgi isteme hakkının verilmesi doğru bir uygulama değildir ve bu durum soruşturmanın selameti açısından çok mahzurludur116.

1. Koruma Tedbirleri Açısından CMK’nın 90 ve 145. maddeleri arasında düzenlenen koruma tedbirlerine karar verme yetkisi mahkemeye, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise daha sonra mahkemeden karar almak şartıyla Cumhuriyet savcısına aittir 117. Askeri ceza yargılamasında ise soruşturma aşamasında, arama ve el koymaya karar verme yetkisi; milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçının bulunması halinde askeri mahkemeye aittir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise adli yargıda olduğu gibi askeri savcı da arama ve el koyma kararı verebilir. Ancak askeri savcının arama ve el koyma işlemi yapabilmesi ASMYUK’un 66/2. maddesi gereğince bu konuda teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıt’a komutanı ya da askeri kurum amirinin vereceği yazılı emre bağlıdır 118.

Adli yargı sisteminde soruşturmanın gizliliği gereğince mahkeme ya da savcılık tarafından verilen arama kararı ve hazırlık soruşturması işlemleri, bu işlemlerle ilgili kararı veren makam dışında hiç kimsenin haberi ve bilgisi olmadan yerine getirilir. Askeri yargılama sisteminde ise hazırlık soruşturması esnasında askeri mahallerde arama yapılabilmesi 114 DEMİRAĞ, Hukuk, s.134; ALP, s.54-55.

115 Yeni̇sey/Nuhoğlu, S.748; Yeni̇dünya/İçer, S.242-243.

116 ACİL, s.134; ALP, s.117-118; KANGAL, s.313; DURU, s.144. 117 YENİDÜNYA/İÇER, s.285 vd.

118 DURU, s.26; DEMİRAĞ, Hukuk, s.126; KANGAL, s.312; BİLGİN, s.122. ASMYUK’un 66/3 maddesine göre, o yerdeki askeri birlik komutanının ya da kurum amirinin haberdar edilmesine bağlıdır. Kanun’da yer alan bu düzenleme soruşturmanın gizliliği ilkesine uymadığından değiştirilmelidir119. Benzer şekilde ASMYUK’un 67/1. maddesine göre arama esnasında soruşturulan olayla ilgili olmayan ancak kovuşturmayı gerektiren delillere el konulup zapt edilir ve bunlar komutana, amire veya askeri savcıya evrakla birlikte gönderilir.

Yine ASMYUK’un 69/2. maddesine göre komutan ya da amir şüphelinin tutuklanmasını isterse bu istemini gerekçeli olarak askerî savcıya bildirir. Askerî savcı bu istemi yetkili askerî mahkemeye intikal ettirmek zorundadır. Bu düzenleme gereğince askeri savcı şüphelinin tutuklanması konusunda farklı bir düşünce de olsa bile bu talebi mahkemeye iletmek durumundadır ve düzenleme CMK hükümleri de dikkate alındığında, askeri savcı dışında komutan ve amiri yargılamanın bir tarafı ya da süjesi haline getirmesi yanında askeri savcıların tarafsızlığını ve bağımsızlığını şüpheye düşürmesi nedeniyle de yerinde bir düzenleme değildir 120.

Aynı şekilde ASMYUK’un 95/3. maddesi gereğince soruşturma evrakını inceleyen kıt’a komutanı veya askerî kurum amiri şüphelinin tutuklanmasını isterse bu husustaki talebini askerî savcıya bildirir. Daha önceki düzenleme de komutan yada amirin doğrudan tutuklama isteme yetkisi bulunmaktayken bu yetki 29/6/2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanun’la kaldırılmıştır 121.

1. Yasa Yollarına Başvuru Açısından CMK’nın 260 ve devamı maddeleri gereğince verilen kararlarla ilgili yasa yollarına başvuru hakkı; katılan, sanık, vekil, suçtan zarar gören, yasal temsilci ve Cumhuriyet savcısına aittir. Yani başvuru hakkı, karardan hukuki olarak etkilenebilecek kişi ve makamlara tanınmıştır122. Ancak askeri yargıda durum farklıdır. ASMYUK’un 107. maddesine göre; askerî savcı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara ve Kanun’un 112/2. fıkrası gereğince askeri savcının, dosyayı yetki alanında görmeyip yetkisizlik ya da görevsizlik kararı vermesi üzerine bu karara, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan yetkili kıt’a komutanı ve askeri kurum amiri itiraz edebilir. Komutan ve amire verilen bu yetki yukarıda da yer verildiği üzere bu kişileri yargılamanın bir tarafı ve süjesi haline getirdiğinden yeniden ele alınmalı

119 Altinordu, S.262.

120 ACİL, s.132-133; ÇÖREZ, s.33; ALP, s.118; ALTINORDU, s.262; DEMİRAĞ, Hukuk, s.145; DURU, s.143.

121 DEMİRAĞ, Hukuk, s.145; DEMİRAĞ, Işığında, s.173.

122 Yeni̇dünya/İçer, S.775 Vd.; Yeni̇sey/Nuhoğlu, S.1184.

ve Kanun’dan çıkarılmalıdır123.

Yine ASMYUK’un 71. maddesi gereğince verilen tutukluluk ya da tutukluluğun reddi kararına karşı kıt’a komutanı veya askerî kurum amiri itiraz edebilir ve bu itiraz Kanun’un 75/2. maddesi gereğince mahkemenin kararından itibaren üç gün içinde yapılmalıdır. Bu düzenleme de CMK anlamında sıkıntılı bir düzenlemedir. CMK’daki düzenlemelerde Cumhuriyet savcısı dışında hiçbir makamın, şüphelinin tutuklanmasını talep etme yetkisi yoktur ve soruşturmanın sağlıklı yürütülebilmesi açısından gerekli olan da budur. Zira soruşturmanın gizliliği nedeniyle dosya hakkında bilgi sahibi olan yegane makam savcılık makamıdır 124.

Benzer şekilede 4483 sayılı kamu görevlilerinin yargılanması usulünün düzenlendiği Kanun gereğince hakkında soruşturma izni verilen kamu görevlisi hakkında soruşturma izni veren amir tarafından soruşturma ve kovuşturma işlemlerine müdahale imkanı olmadığı gibi verilen kararlara karşı temyiz ya da itiraz hakkı da yoktur. Askeri ceza yargısında komutan ve amire böyle yetkilerin verilmesi, bu kişileri yargılamanın bir sujesi haline getirmektedir ve yargılamanın sıhhat için verilen bu yetkilerin kaldırılması gerekir. ASMYUK’un 73. maddesine göre de şüpheli ve sanığın

tutuklanmasından komutan ve askeri kurum amiri haberdar edilir125. Daha önceki düzenlemede tutuklunun askeri savcı tarafından salıverilmesi konusunda komutan ya da amire görüş bildirme yetkisi verilmişti ancak bu düzenleme de 5530 sayılı Kanun’la kaldırılmıştır 126.

Aynı şekilde ASMYUK’un 196, 200, 201/2, 209/2, 233, 248/1, 250/4, 254/5. maddeleri gereğince kıt’a komutanı ve askeri kurum amiri; itiraz, temyiz, karar düzeltme, yargılamanın yenilenmesi kanun yollarına başvurabilir. Ayrıca Askeri mahkeme ya da askeri savcılığın kararına karşı kanun yoluna gidilip gidilemeyeceği konusunda karar vermek için soruşturma veya kovuşturma dosyasını isteyebilir (Askeri Mahkemeler, Askeri Savcılıklar Kalem Teşkilatı ve Personelin Görev ve Sorumlulukları Hakkında Yönetmelik md.13) 127. Bu düzenleme de yeniden ele alınarak, yargılamanın bir tarafı olmamasına rağmen, taraf gibi komutan ve amire yetki vermesi nedeniyle Kanun’dan çıkarılmalıdır128. 5. Yetkili Mahkemenin Belirlenmesi Açısından CMK’nın 14. maddesi gereğince yabancı ülkelerde işlenen suçlarda yetkili mahkeme; suçun işlendiği yer belli değilse şüpheli veya sanığın 123 ALP, s.118.

124 Yeni̇dünya/İçer, S.343.

125 ALP, s.118; DEMİRAĞ, Hukuk, s.146.

126 ALTINORDU, s.264; DEMİRAĞ, Hukuk, s.146.

127 Kangal, S.314-315.

128 ÇÖREZ, s.35 vd.; KANGAL, s.383 vd.; ALP, s.118.

yakalandığı yer mahkemesi, yakalanmamışsa yerleşim yeri mahkemesi, şüpheli ya da sanığın Türkiye’de yerleşim yeri yoksa Türkiye’deki en son ikametgâhının bulunduğu yer mahkemesidir129.

Askeri ceza yargısında ise; yabancı ülkelerde işlenip Türkiye’de yargılamanın yapılması gereken suçlarda soruşturmayı isteyen komutan ve amir ASMYUK’un 24. maddesi gereğince suçun işlendiği yere daha yakın olan bir askeri mahkemeye yetki verebilir 130.

Aynı şekilde birden fazla sanıklı dosyalarla ilgili CMK’nın 16/3. maddesi gereğince yetkili mahkemenin hangisi olduğu konusunda uyuşmazlık çıkması durumunda, Cumhuriyet savcısı ya da sanığın isteği üzerine ortak yüksek görevli mahkeme birleştirmeye gerek olup olmadığına ve gerek varsa hangi mahkemede birleştirileceğine karar verir 131. Askeri mahkemeler arasında yetki uyuşmazlığı çıkması durumunda ise davaya bakacak mahkemeyi ASMYUK’un 27/2. maddesi gereğince nezdinde askeri mahkeme kurulan kıt’a komutanı ve askeri kurum amiri ya da askeri savcının talebi üzerine Askeri Yargıtay belirler. Bağlantılı davalarda yetkili olduğuna karar verilen askeri mahkeme kendisine intikal eden davaların bir kısmında yetkili olsa da, ASMYUK’un 27/2. maddesi gereğince yetkili kılınması durumunda aslında yetki alanına girmeyen davalara da bakmak durumunda kalmaktadır 132.

Yine CMK’nın 19. maddesi gereğince Yetkili mahkeme ya da hâkim, hukukî veya fiilî nedenlerle görevini yapamayacak durumda bulunursa; yüksek görevli mahkeme, davanın başka yerdeki aynı derecede bir mahkemeye nakline karar verir. Davanın görevli ve yetkili olan mahkemenin bulunduğu yerde görülmesi kamu güvenliği için tehlike arz ederse, davanın naklini Adalet Bakanı Yargıtay’dan ister 133.

Askeri ceza yargısında ise ASMYUK’un 29/1. maddesi gereğince, soruşturmanın mahallinde yapılması askeri disiplinin korunması açısından mahzurlu olursa komutan veya askeri kurum amirinin teklifi üzerine ya da Milli Savunma Bakanlığı doğrudan Askeri Yargıtay’dan davanın başka bir yerdeki askeri mahkemeye nakline kara verilmesini isteyebilir. Askeri mahkemenin hukuki veya fiili sebepler nedeniyle görevini yapamayacak duruma gelmesi halinde ise nezdinde askeri mahkeme kurulan komutan veya askeri kurum amiri ASMYUK’un 29/3. maddesi gereğince Askeri Yargıtay’dan davanın başka bir yerdeki askeri mahkemeye naklini isteye129 YENİDÜNYA/İÇER, s.73; YENİSEY/NUHOĞLU, s.260.

130 Kangal, S.284.

131 Yeni̇sey/Nuhoğlu, S.262.

132 DEMİRAĞ, Hukuk, s.126; KANGAL, s.284.

133 Yeni̇dünya/İçer, S.75; Yeni̇sey/Nuhoğlu, S.267.

bilir. Askeri Yargıtay’ın davanın nakline karar vermesi durumunda, davada yetkili olmayan bir askeri mahkeme yetkili hale gelmektedir134. 6. Kararların İnfazı Açısından Ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazına ilişkin usûl ve esasların düzenlendiği 5275 sayılı Kanun’un 135 20. maddesi gereğince verilen karaların infaz işlemleri Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yapılmaktadır. Ancak infaz aşamasında hükmün yorumunda ya da verilen cezanın hesabıyla ilgili tereddüt yaşanması halinde bu tereddüdün giderilmesi için kararı veren esas mahkemesine müracaat edilebilir. Ayrıca ceza infaz kurumları ve tutukevlerindeki hükümlü ve tutuklularla ilgili yapılan işlemlerin mevzuat hükümlerine aykırılığı iddiasıyla yapılan işlem ve faaliyetlerle ilgili de infaz hâkimliklerine başvuru imkânı vardır136.

Askeri ceza yargısında ise hükümlerin infazı farklılık gösterir. Şöyle ki; ASMYUK’un 244/5. maddesi gereğince, subaylar hakkında verilen mahkûmiyet kararlarının infazı, askeri savcının talebi üzerine komutan ya da askeri kurum amiri tarafından yapılır. Benzer şekilde ASMYUK’un 246/4. maddesine göre komutan ya da amir, er ve erbaşlar hakkında Askeri Ceza Kanununun 64, 65, 66, 67, 68, 69 ve 70. maddelerinde yazılı suçlardan dolayı verilen hükümlerin infazının aynı dönemde askere çağırılanlar kadar hizmet gördükten sonraya bırakılmasını teklif edebilir. Yine ASMYUK’un 249. maddesi gereğince savaş zamanı, askerî mahkemelerden verilen ve Türk silahlı kuvvetlerinden çıkarmayı, rütbenin geri alınmasını veya askerî öğrencilik hakkının kaybedilmesini kapsayan cezalar dışındaki hapis cezalarının infazının savaşın sonuna kadar geriye bırakılmasını kıt’a komutanı ya da askerî kurum amiri, Türk silâhlı kuvvetleri komutanı veya onun yetki verdiği diğer komutanlardan isteyebilir. 7. Soruşturma ve Kovuşturmanın Geri Bırakılması Açısından CMK’nın 171/2. maddesinde soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olup üst sınırı bir yıl ya da daha az hapis cezasını gerektiren suçlarla ilgili yeterli şüphenin varlığına rağmen Cumhuriyet savcısı kamu davasının açılmasını beş yıl süreyle erteleyebilir 137. Aynı şekilde CMK’nın 231. maddesindeki şartların varlığı halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir ve sanık beş yıl süreyle denetime tabi tutulur 138.

134 Kangal, S.285.

135 Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun, 29/12/2004 tarih ve 25685 sayılı Resmi Gazete.

136 ARAS Bahattin, İnfaz Aşamasında İnfaz Hâkimliğinin ve Esas Mahkemesinin Görev ve Yetkileri, Yetkin Yayınları, Ankara, 2016, s.32-33.

137 Yeni̇sey/Nuhoğlu, S.842; Yeni̇dünya/İçer, S.277.

138 Yeni̇dünya/İçer, S.756; Yeni̇sey/Nuhoğlu, S.845.

Askeri ceza yargısında ise; savaş hâlinde askerî mahkemenin görevine giren asker kişilerle ilgili soruşturma ve kovuşturma işlemleri, barışa veya askerliklerinin bitimine kadar geri bırakılabilirken, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amirine ASMYUK’un 20/4. maddesi gereğince askerî menfaat ve zorunluluklar nedeniyle geri bırakma hükümlerinin uygulanmamasını askerî savcıdan isteyebilme yetkisi verilmiştir 139.

1. Hâkimin Davaya Bakamayacağı Hâller ve Reddi Açısından Hâkimin davaya bakamayacağı haller ve reddinin düzenlendiği ASMYUK’un 37/1. maddesinde, hâkimin CMK’da belirtilen durumlar dışında, davayla ilgili kıt’a komutanı ve amir sıfatıyla olay hakkında rapor vermesi halinde hâkimlik görevi yapamayacağı belirtilmiş olup, bu maddedeki düzenlemeyle idari bir makamda bulunduğu dönemde dava konusu olayla ilgili görüşünü açıklayan ve rapor hazırlayan komutan veya amirin daha sonra o dosyada hâkim olarak görev alamayacağına yer verilmiştir. Düzenleme yargılamanın sıhhati açısından yerinde ve isabetli bir düzenlemedir 140.

2. Geçici Süreyle İşten El Çektirme Açısından CMK’dan farklı olarak ASMYUK’un 84. maddesi gereği, Askerî savcının asker kişi olan bir şüphelinin geçici olarak işten el çektirilmesini gerekli görmesi halinde, bu konuda karar verme yetkisi teşkilâtında askerî mahkeme kurulan yetkili kıt’a komutanı veya askerî kurum amirine aittir 141.

3. Değerlendirme Yukarıda anlatılardan da anlaşılacağı üzere komutan özellikle soruşturma aşamasında olağanüstü yetkilere sahiptir. Hazırlık soruşturmasının emriyle başlıyor olması, soruşturma devam ederken soruşturmayla ilgili her türlü bilgiyi isteyebilmesi, verilen görevsizlik, yetkisizlik, takipsizlik, tutuklama ve tutuklanmama kararlarına itiraz edebilmesi, doğrudan kanun yollarına başvurabilmesi dikkate alındığında, yargılamanın bir süjesi olup olmadığı akla gelmektedir. Kanaatimizce, yargılama sürecindeki önemli ve etkin rolüne rağmen, komutanın özellikle duruşma evresinde doğrudan bir görevinin bulunmaması, delil ikame edememesi, tanık din139 Bu suçlarla ilgili geri bırakma hükümleri uygulanmaz: A) Aşağı haddi beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar. B) Askerî Ceza Kanununun 3 üncü babının birinci, üçüncü (63 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 76 ve 77 nci maddeleri hariç), dördüncü, beşinci (82, 83, 84, 95 inci maddeleri hariç), yedinci fasıllarında yazılı suçlar. C) Askerî Ceza Kanununun 130, 131 ve 137 nci maddelerinde yazılı suçlar; DEMİRAĞ, Hukuk, s.126; KANGAL, s.312. 140 KANGAL, s.303 vd.

141 Kangal, S.335.

lenmesini ve hâkimin reddini isteyememesinden dolayı yargılamanın bir süjesi kabul edilmemelidir. Ayrıca komutan ya da amire sırf teşkilatında askeri mahkeme kurulmasını sağlamak için bu kadar geniş yetki verilmesi yerinde bir düzenleme değildir. Komutana, yargılamaya ilişkin yetkileri dar tutulmak suretiyle ve daha çok disiplini sağlamaya yönelik bir kısım adli yetkiler verilebilir ve böylece komutanın idari-hiyerarşik yetkilerini kullanarak mahkemenin bağımsızlığını ve tarafsızlığını tehlikeye düşürebilecek işler yapmasının önüne geçilebilir 142.

Komutanın yetkiler, sivil yargıda olduğu gibi görevle ilgili soruşturma ve kovuşturma kapsamında izin vermeyle sınırlandırılmalı, asker kişilerin şahsi ve görevle ilgili olmayan suçları kapsamında izinle ilgili yetkisi olmamalı, soruşturma kapsamında askeri savcının yaptığı her işlemle ilgili doğrudan ya da dolaylı olarak müdahil olabilmesinin önüne geçilerek askeri savcıların her hangi bir baskı ve izine gerek duymadan bağımsız şekilde soruşturma yapabilmesi sağlanmalı ve askeri savcının, görevle ilgili konularda komutan tarafından verilmeyen soruşturma izni ve komutana tanınan diğer yetkileriyle ilgili itiraz hakkı bulunmalıdır. Yine komutana tanınan kanun yollarına başvuru ve kovuşturma aşamasındaki mahkeme kararlarına itiraz hakkı kaldırılarak askeri mahkemeler üzerinde oluşabilecek baskılar kaldırılmalı ve komutanın bu konudaki yetkileri yargılamanın bir süjesi olan askeri savcılara verilerek sağlıklı bir yargılamanın yapılmasına zemin hazırlanmalıdır. Aynı şekilde askeri mahkemelerin bir komutanlık teşkilatı içinde kurulu olması uygulamasına son verilmeli, kendilerine ait bir bütçelerinin olması sağlanarak her türlü ihtiyaçlarının komutanlık tarafından karşılanması ve bu manada askeri mahkemelerin bütçe imkânları yönüyle komutanlıklara bağlılıklarına son verilmelidir 143.

Sonuç

Her ülke varlığını korumak ve devam ettirmek adına milli bir orduya gereksinim duyar. Bu gereksinimin neticesi olarak faaliyet gösteren silahlı kuvvetlerin, kendine ait bir hukuk sistemi vardır ve işlenen bir suç nedeniyle sistemin ihlal edildiği durumlarda disiplin ve düzenin devamı adına bu ihlalin giderilmesi gerekir. Silahlı kuvvetlerin diğer devlet kurumlarından farklı ve katı bir disiplin anlayışının olması, her askeri birliğin olduğu yerde sivil mahkemelerin bulunmaması, askerlik hizmet ve görevinin kendisine özgü özelliklerinden kaynaklanan suçların bulunması askeri yargının varlık sebebini oluşturmaktadır. Ancak askeri yargı sisteminin yargı birliği düzenine tezatlık oluşturduğu, çağdaş hukuk düzenine uymadığı, görev ve yetkilerinin geniş olduğu, keyfiliğe müsait olduğu, aske142 ÇÖREZ, s.31-34; AKKUŞ, s.116; KANGAL, s.315; DEMİRAĞ, Hukuk, s.125. 143 AKKUŞ, s.116; ALP, s.130.

ri yargı organlarının bağımsız olmadığı, mahkemelerin kuruluş şekilleri, hâkim ve savcıların teminatları ve konumları gibi nedenler askeri yargının varlığına karşı çıkılmasına sebep olan hususlardır 144.

Ülkemizde askeri yargı konusundaki ilk düzenlemeler Osmanlı döneminde yapılmıştır. Askeri yargı ile ilgili anayasalarımızdaki ilk düzenleme 1961 Anayasası ile yapılmıştır. 1982 Anayasasının 145. maddesinde de, askeri yargı faaliyetinin, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütüleceği hükme bağlanmıştır. Askeri mahkemeler tarafından verilen kararlar ile ilgili temyiz incelemesini Askeri Yargıtay yapmaktadır. Askeri mahkemelerinin kuruluşu, işleyişi, askeri hâkim ve savcıların özlük hakları, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gerekleri göz önüne alınarak kanunla düzenlenmektedir. Ülkemizdeki askeri yargı sisteminin eski ve köklü bir geçmişi olsa da bu mahkemeler, yapısı ve işleyişi nedeniyle sürekli eleştirilmiş ve yapılması düşünülen her Anayasa değişikliğinde de kaldırılmaları gündeme gelmiştir.

Askeri mahkemelerde subay üye bulunması uygulamasına, sivil kişilerin barış zamanında askeri mahkemelerde yargılanmasına son verildiği ve disiplin mahkemeleriyle ilgili yapılan değişikliklerde olduğu gibi, yapılacak değişikliklerle askeri mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konularında iyileştirmeler yapılmalıdır. Bu bağlamda; Dünyadaki örneklerinden hareketle askerlik hizmet ve görevinin gerekleri de dikkate alınarak askeri mahkemeler bir ihtisas mahkemesi şeklinde yeniden ele alınmalı, hâkimlik teminatı, mahkemelerin bağımsızlığı, tarafsızlığı ve askerlik hizmetinin gerekleri kavramları birlikte değerlendirilmeli ve askeri gereklilik unsuru ancak mahkemelerin bağımsızlığına ve hâkimlik teminatına zarar verilmediği sürece göz önünde bulundurulmalıdır. Askeri mahkemelerin görev alanı net olarak çizilerek, bu mahkemelerin görev ve yetkilerinin özellikle savaş, seferberlik ve sıkıyönetim zamanında genişlemesine son verilmeli ve adli yargı mahkemeleriyle yaşanan görev ihtilafına son verici düzenlemeler yapılmalıdır. Bu kapsamda askeri mevzuat yeniden ele alınarak sadeleştirilmeli ve askeri mevzuatın diğer yasalarla uyumlu hale getirilmesi sağlanmalıdır. Yine askeri suç tanımı tekrar düzenlenmeli, sadece Askeri Ceza Kanunu’nda düzenlenen suçlar askeri suç kabul edilmeli ve mevcut durum itibariyle diğer ceza kanunlarına atıf yapılan suçlarında askeri suç kabul edilmesi uygulamasına son verilerek, suçun işlenmesi ve sonuçları itibariyle askerlik hizmeti için önemli bir yer teşkil eden suçlar askeri suç tanımına dâhil edilmeli, dava144 ÇÖREZ, s.126; DEMİRAĞ, Hukuk, s.194; ALTINORDU, s.267. nın askeri mahkemede görülmeye başlamasından sonra askerlikle ilişiğin kesilmesi sonucu doğuran durumlarda yargılamanın adli mahkemede görülmesinin ve bu manada ortaya çıkacak kavram kargaşasının önüne geçilmelidir145.

Yapılacak düzenlemeyle, askeri yargının bağımsızlığının ve tarafsızlığının arttırılmasına yönelik adımlar atılmalı ve bu kapsamda ilk olarak; askeri hâkim ve savcıların mesleğe alımı, yükselmeleri, tayinleri, disiplin soruşturmaları, haklarında yapılacak soruşturmalar ve diğer özlük hakları ile ilgili Milli Savunma Bakanlığı’nın yetkilerine son verilmeli ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna benzer bağımsız bir kurul tarafından bu işlemler yapılmalıdır. Komutana verilmiş olan adli yetkiler kaldırılmalı ya da çok sınırlandırılmalı ve bu yetkiler, disiplinin sağlanmasına yönelik idari faaliyetlerle ilgili olmalı ve askeri hâkim ve savcıların bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile soruşturma ve kovuşturmanın sıhhatini etkileyebilecek yargısal yetkileri kaldırılmalı ve idari bir makam olmanın gereği olarak komutanın vereceği soruşturma izninin sınırını, askeri görevle ilgili işlenen suçlar oluşturmalı ve komutanı yargılamanın süjesi haline getiren düzenlemeler Kanun’dan çıkarılmalıdır. Benzer şekilde askeri savcılığa bağlı askeri kolluk kurulmalı ve soruşturmalar bu kolluk vasıtasıyla yapılmalıdır 146.

Askeri yargı ile ilgili değişiklik önerileri bu yargı sistemin işleyişinin iyileştirilmesine yönelik olup, her Anayasa değişikliğinde gündeme getirildiği gibi askeri yargının kaldırılmasına yönelik değildir. Askeri yargı ülkemizde, sırf yargı ayrılığı sisteminin varlığı ve ayrı yargı kollarının teşkilatlanması gerekliliğin sonucu değil, tarihi nedenler ve ülke gerçekliği göz önüne alınarak kurulmuş ve bir asırdan fazladır faaliyet gösteren yargı koludur. Her ne kadar askeri yargı sistemiyle ilgili görev ve yetkilerinin azaldığı ve bir nevi askeri disiplini sağlamaya yönelik görev ifa etiği iddia edilerek ayrı bir yargı kolu olarak düzenlenmesine ve bu suçlarla sınırlı temyiz incelemesi yapan bir temyiz mahkemesine ihtiyaç bulunmadığı dile getirilse ve yapılacak Anayasa değişikliği ile adli yargı bünyesine alınabileceği söylense de 147 bu görüşe katılmak mümkün değildir. Çünkü askeri yargı sistemi, aynı idari yargı sisteminde olduğu gibi idari rejiminin bir unsuru olan ihtisaslaşmaya verilen önemin neticesi olarak kurulmuştur. İdari rejim sisteminden vazgeçilip yargı birliği sistemine dönülmeden ve askeri suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturma işlemleri ortadan kalkmadan askeri yargı sisteminin kaldırılması ya da başka bir yargı koluna dâhil edilmesi mantıklı bir düzenleme olmaz. Ayrıca askeri yargı145 DURU, s.155 vd; AKKUŞ, s.115 vd; DEMİRAĞ, Hukuk, s.196; ÇÖREZ, s.129-130; ALP, s.127. 146 DEMİRAĞ, Hukuk, s.195; ALTINORDU, s.267; ALP, s.127 vd.

147 ALP, s.130.

nın kaldırılmasındaki amaç, Anayasa’da yer alan yüksek mahkemelerin sayısının azaltılması da olamaz. Zira Anayasa’da yer almaması gereken birçok kurumun varlığı göz önüne alındığında, yüz yıldan fazla köklü bir geçmiş, donanım ve birikimi bulunan, verdiği kararlar, işleyişi ve imkânları yönüyle diğer yargı kollarına göre birçok avantaja sahip askeri yargı kolunun kaldırılması yerine, işleyişiyle ilgili eleştiriye açık hususlarda düzenleme yapılması en mantıklı çözümdür.148 Avrupa Birliği reform süreci ve AİHM kararları doğrultusunda zaten eleştiriye açık birçok hususla ilgili düzenleme yapılmış olup, şu anda sadece askeri suçların yargılamasının yapıldığı bir yargılama düzenine dönüşen askeri yargının görev alanına giren suçların soruşturma ve kovuşturulması görevinin askerlik hizmet ve görevine yabancı adli yargı hâkim ve savcılarına verilmesi sağlıklı neticeler vermez. Askeri ceza yargısının birinci amacı, işlenen suç nedeniyle bozulan düzenin tesis ve temadisidir ve bu düzenin devamı adına da en isabetli kararlar, alanında uzman kişilerce verilebilir. Adli yargı hâkim ve savcılarının aldıkları eğitim ve mesleki tecrübeleri nasıl idari yargı davalarını çözmek için yeterli değilse, aynı şekilde ayrı bir uzmanlığı gerektiren ve bünyesinde kendine özgü suçları barından askeri ceza yargısı içinde yeterli değildir. Kaldı ki askeri yargıya yöneltilen eleştirilerden hiçbirisi bu yargı kolunun yetersizliği ya da ihtiyaçlara cevap verememesi nedeniyle yapılmamaktadır, eleştirilerin ortak noktası mukayeseli hukukta ülkemizdeki sisteme benzer bir sisteme yer verilmemesidir. Ancak bu gerekçe de tek başına askeri yargının kaldırılması için yeterli değildir. Askeri yargının varlık nedeni tarihi sebepler ve ülke gerçekliğinde aranmalıdır. Ülkemizin coğrafi ve jeopolitik konumu düşünüldüğünde nasıl güçlü bir orduya ihtiyacı varsa, bu büyük ve güçlü orduda disiplinin sağlanıp, düzenin devamı adına güçlü ve oturmuş bir yargı sistemine de ihtiyacı vardır. Askeri yargının adli yargı bünyesine alınması, zaten dosya yükü altında ezilen adli yargı sistemine ayrı bir yük getirecek ve sistemin işleyişiyle ilgili sıkıntıları daha da arttıracaktır. Askeri yargı adli yargı bünyesine alınsa dahi, bu yargı kolu içinde askeri suçlarla ilgili dosyalara bakan mahkemelerin ve bu mahkemelerce verilen kararların incelemesini yapacak Yargıtay dairelerinin gerekliliği karşısında, aslında kaldırıldığı söylenen askeri yargı varlığını farklı isim altında devam ettirecektir. Tamamen kaldırılamayan ve bir şekilde varlığı devam edecek olan ve hali hazırda belki de yargı sistemimizde işleyişi en düzgün, idari ve yargısal problemi en az yargı kolu olan askeri ceza yargısını kaldırmanın bu manada usul ekonomisine de hiçbir katkısı olmayacaktır. Bu nedenle askeri yargı siste148 LİMAN, s.14. miyle aksayan ve değiştirilmesi gereken hususlarda düzenleme yapılarak, evrensel hukuk ve CMK’de yer verilen temel ilkelerle uyumlu bir askeri ceza ve usul yasası yapılmasında ve eleştirilerin önüne geçilmesinde fayda olduğu düşünülmektedir.149 149 LİMAN, s.16.

Kaynaklar

ACİL Fırat, Askeri Yargının Hukuk Devletindeki Statüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2008. AKKUŞ Mehmet Erkan, Adil Yargılanma Bakımından Askeri Ceza Yargısı, Yayımlanmamış YL. Tezi, Ankara, 2015.

AKMANER İ.Fevzi, “Türkiye’de Askeri Kazanın Tarihçesi ve Tekâmülü”, Askeri Adalet Mecmuası, Y.3, S.10, Ankara, 1957. ALKAN Mehmet, “6413 Sayılı TSK Disiplin Kanununun Esasları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.117, Ankara, 2015.

ALTINORDU Fazıl, “ Askeri Mahkemelerin Bağımsızlığı Ve Mahkemelerin İşleyişi İle İlgili Yapılan Değişikliklerin Yargı Bağımsızlığı Açısından Değerlendirilmesi”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, S.2, Ankara, 2014. ALP Erhan, Adil Yargılanma Hakkı Çerçevesinde Askeri Ceza Yargısı: Sorunlar ve Çözüm Önerileri, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Isparta, 2013.

ARAS Bahattin, İnfaz Aşamasında İnfaz Hâkimliğinin ve Esas Mahkemesinin Görev ve Yetkileri, Yetkin Yayınları, Ankara, 2016. ASLAN M. Yasin, “Sırf Askeri Suçlar ve Ceza Hukukundaki Sonuçları”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.90, Ankara, 2010. AYDIN Bihter, “Türk İdari Yargı Düzeninde Mahkemeye Erişim Hakkı” Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl: 4, S: 15, Ankara, 2013. AYHAN Önder, “2000 Yılında Yargı ve Askeri Yargı Oturumu” Askeri Yargıtay’ın 85. Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu Dergisi, Genelkurmay Basımevi, Ankara, 1999. BİLGİN Ahmet, Birlik Komutanının Hukuk El Kitabı , Gözlem Yayıcılık, Ankara, 2001. CENTEL Nur, “ Adil Yargılanma Hakkı ve Askeri Yargı”, Askeri Yargıtay’ın 89’uncu Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu, Ankara, 2003. ÇÖREZ Özgür, Adil Yargılanma Hakkı Çerçevesinde Askeri Yargı (Ceza) Sistemi, Yayımlanmamış YL Tezi, İzmir, 2007.

DEĞİRMENCİ Olgun/ERGUTEKİN İdris, “ Askeri Ceza Hukukunda Zimmet Suçu”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, S.15, Y.4, Ankara, 2013.

DEMİRAĞ Fahrettin, “ AİHS Işığında Türk Askerî Yargı Sisteminin Sorun Alanları”, Askerî Yargıtayın 100’üncü Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu, Ankara, 2014. DEMİRAĞ Fahrettin, “Hukuk Devleti, Adil Yargılanma Hakkı ve Askeri Yargı”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.59, Ankara, 2005. DOĞRU Osman/Nalbant Atilla, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi-Açıklama ve Önemli Kararlar, Şen Matbaa, Ankara, 2012. DURSUN Hasan, “ Askeri Yargıya Genel Bir Bakış”, İzmir Barosu Dergisi, Y.66, S.1, İzmir, 2001. DURU Aslan, Avrupa Birliği Uyum Sürecinde Askeri Yargı ve Askeri Hâkimlerin Statüsü, Bolu, 2005. (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi) ERMAN Sahir, Askeri Ceza Hukuku, Üçdal Yayınevi, İstanbul, 1983. ERMAN Sahir, “ Askeri Yargı”, Askeri Adalet Dergisi, S.89, Ankara, 1994.

ERMAN Sahir, Askeri Ceza Hukuku-Umumi Kısım ve Usul , İstanbul, 1982. ERTÜRK Recai, “Mukayeseli Hukukta Askeri Yargı Teşkilatı, Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Askeri Hâkimlerin Statüsü”, Askeri Adalet Dergisi, Y.32, S.120, Ankara, 2004.

FERHANOĞLU Ferhat, “Türk Askeri Yargı Sistemi”, Av. Dr. Faruk Erem Armağanı, Türkiye Barolar Birliği Yayını, Ankara, 1999. GEDİK Hüseyin, Adil Yargılanma Hakkı Bakımından Türkiye’de Askerî Mahkemelerin Durumu ve Geleceği: Karşılaştırmalı Hukuk Açısından Bir İnceleme, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2010. GILISEN John, “ Askeri Hukukun Bugünkü Evrimi üzerine Genel Bildiri I’’, Yargıtay Dergisi, C: 8, Ankara,1982. İNCEOĞLU Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul, 2005.

KANGAL Zeynel T., Askeri Ceza Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara, 2012.

KARAKAYA Alaattin, Askeri Yargının Yargılama Birliği İlkesi ve Uluslararası Standartlar Açısından Değerlendirilmesi, İstanbul, 2008, Yayımlanmamış YL Tezi.

KARDAŞ Ümit, Hâkim Bağımsızlığı Açısından Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yetkileri, İstanbul, 1992. KAYNAR Yener, KILDAN İsmail Turgut, “ Adli Yargı ile Askeri Yargı Arasındaki Görev Uyuşmazlıkları, 5918 Sayılı Kanun ve 5982 Sayılı Kanunla Yapılan Anayasa Değişikliğinin Anlamı”, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl:5, S.50, Ankara, 2010.

KUNTER Nurullah, YENİSEY Feridun, Ceza Muhakemesi Hukuku , C.II, Kazancı Yayınları, İstanbul, 2003.

KÖPRÜ Orhan, “Mukayeseli Hukukta Askeri Yargı”, Askeri Adalet Dergisi, Y.23, S.93, Ankara, 1995.

LİMAN Ahmet Zeki, “Bireysel Başvuru Kapsamında Askeri Ceza Yargısı Sempozyumu Açılış Konuşması”, Askeri Yargıtayın 102. Kuruluş Yıldönümü ve Onur Günü, Ankara, 2016.

NUHOĞLU Ayşe, “ Askeri Yargının Görev Alanı ve Askeri Yargı İçindeki Yeri”, Askerî Yargıtayın 100’üncü Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu, Ankara, 2014. ÖZBEY Özcan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Başvuru Yöntemleri, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2008. ÖZEN Muharrem, “ Askerî Hâkimlerin Bağımsızlık ve Tarafsızlık Teminatlarına Eleştirisel Bir Bakış”, Askerî Yargıtayın 100’üncü Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu, Ankara, 2014.

ÖZTÜRK Bahri/ERDEM Mustafa Ruhan/ÖZBEK Veli Özer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 2013. POLATER Yusuf Ziya, “ Askeri Yargıda Savcılık Kurumu ve Askeri Savcıların Bağımsızlığı” Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, S. 6, Ankara, 2015. TAŞKIN Mustafa, “Fransa’da Askeri Yargı”, TBB Dergisi, S.84, Ankara, 2009.

ULUTAŞ Altan, “ Askeri Yargıda Disiplin Mahkemeleri”, Eskişehir Barosu Dergisi, S.9, Eskişehir, 2006. YAMAN Derya, YAMAN Murat, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Askeri Yargıtay Karaları Işığında Askeri Yargı ve Adli Yargı Arasındaki Görev Sorunları, Seçkin Yayınları, Ankara, 2001.

YAYLA Mehmet, “İnsan Hakları Perspektifinden Avrupa’da Askeri Yargı Sistemlerinin Gelişimi”, Askerî Yargıtayın 100. Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu, Ankara, 2014. YENİSEY Feridun/NUHOĞLU Ayşe, Ceza Muhakemesi Hukuku , 2.

Baskı, İstanbul, 2014.

YENİDÜNYA A.CANER/İÇER Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku , Adalet Yayınevi, Ankara, 2016.

YEŞİL Ufuk, Türk Yargı Sisteminde Görev ve Hüküm Uyuşmazlıklarının Çözüm Usulü, Uyuşmazlık Mahkemesi Yayınları, Ankara, 2016. YILMAZ Sacit, “Türk Ceza Kanununda Tekerrür ve Yargıtay Uygulaması”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, S.19, Y.5, Ankara, 2014.

İlk yayın: Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, sayı 7, 1 Ocak 2016.

Hüküm Uyuşmazliğina Başvuru Bi̇reysel Başvuru

Açısından Tüketilmesi Gereken Bir Yol Mudur?

Ufuk YEŞİL Özet 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle birlikte temel hak ve özgürlükleri nin kamu gücü kullanılarak ihlâl edildiğini düşünen kişilere , Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilme hakkı tanınmıştır. Ancak bu hakkın kullanımı bazı şartların varlığına bağlıdır. Bu şartlardan birisi kanunlarda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru yollarının tüketilmesidir. Farklı yargı kollarına mensup mahkemelerce verilen kararlar arasındaki çelişki nedeniyle hakkın yerine getirilemediği durumlarda ortaya çıkan hüküm uyuşmazlığının çözümü için Uyuşmazlık Mahkemesine başvuru da, bireysel başvuru açısından tüketilmesi gereken yargısal yol lardan birisidir ve b u yola müracaat edilmeden yapıla cak bireysel başvuru, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle reddedilecektir.

Anahtar Kelimeler: Anayasa Mahkemesi, Bireysel Başvuru, Uyuşmazlık Mahkemesi, Hüküm Uyuşmazlığı, Başvuru Yollarının Tüketilmesi

Whether a Request for Conflict of Judgments is a

Remedy to Exhaust in Terms of Individual

Application?

(The Review of the Judgment of the Constitutional Court) Abstract With the Constitutional amendments on 2010, every person may apply to the Constitutional Court alleging that the public power has violated any one of his/her fundamental rights and freedoms secured under the Constitution. However, the use of this right depends on the existence of certain conditions. One of these conditions is the exhaustion of all administrative and judicial remedies prescribed by law. The Conflict of Judgment between assigned courts that belongs to different jurisdictions is one of the compulsory judicial ways that should be consumed in terms of individual application before the Constitutional Court and this regards, without using this procedure of the individual application will be rejected for non-exhaustion of remedies. Keywords: Constitutional Court, Individual Applications, the Court of Jurisdictional Disputes, Conflict of Judgment, Exhaustion of Domestic Remedies,  Dr. Hakim, Uyuşmazlık Mahkemesi Genel Sekreteri, ufukyesil333@gmail.com. DOI: 10.21492/inuhfd.388103

678 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016

Giriş Yargı ayrılığı (İdari rejim) sistemini benimseyen ülkemizde, bu sistemin bir sonucu olarak birden fazla yargı kolu faaliyet göstermektedir. Farklı yargı kollarına dahil mahkemelerin en az ikisi tarafından aynı konu ve sebebe ilişkin farklı kararlar verilmesi ve bu kararların kesinleş erek icrai nitelik kazanması mümkündür. Kararın kesinleşmesinin ardından bu kararın uygulanmasını isteyen taraf ın ilgili idari makamlara başvur usu hâlinde, aynı konuda iki ayrı mahkeme ce verilmiş ve kesinleşmiş kararlar bulunması ve kararlar arasında çelişki olması nedeniyle kararların hiçbirisi dava konusu olaya uygulan amamakta ve bu durum mağduriyet lere neden olmaktadır. Hak arama hürriyeti ile kanuni hâkim güvencesinin Anayasamızda düzenlenmiş olması ve hukuk devletinin bir gereği olarak kararlar arasındaki çelişkinin giderilip hakkın yerine getirilmes inin sağlanması için hüküm uyuşmazlığı müessesesi getirilmiş ve bu uyuşmazlığı çözme görevi 2247 sayılı Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluş ve İşleyişi Hakkında Kanun 1 (UMK) ile Uyuşmazlık Mahkemesi (UM)’ ne verilmiştir2.

Çalışmanın konusunu, bir bireysel başvuru dosyasında iddia edilen hak ihl âlleriyle ilgili hususların hüküm uyuşmazlığı kapsamında kalmasına rağmen, bu yola müracaat edilmeden Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması üzerine Mahkeme’nin, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle başvurunun kabul edilemez olduğuna ilişkin kararının incelenmesi oluşturmaktadır. Çalışmada , hüküm uyuşmazlığının oluşma şartları ve çözüm usulü ile başvuru yollarının tüketilmemesi kavramı ışığında Anayasa Mahkemesi kararının değerlendirilmesine yer verilmiştir.

I. Hüküm Uyuşmazlığı ve Çözüm Usulü Hüküm uyuşmazlığı; UMK’nun 24 ve 25. maddelerinde düzenlenmiş bir başvuru yolu olup, farklı yargı kollarına dâhil mahkemelerden en az ikisi tarafından verilip kesinleşen kararlar

1 22.6.1979 tarihli ve 16674 sayılı Resmi Gazete.

2 ONAR, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları , C. 1, 3. Bası, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966, s. 1859; TERCAN, Erdal, “Hüküm Uyuşmazlığında Uyuşmazlık Mahkemesince Esas Hakkında Yeni Bir Karar Verilmesi”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi 70. Yıl Armağanı , S. 5, Ankara, 2015, s. 789 -790, (“ Esas Hakkında”); YEŞİL, Ufuk, Türk Yargı Sisteminde Görev ve Hüküm Uyuşmazlıklarının Çözüm Usulü, Uyuşmazlık Mahkemesi Yayınları, Ankara, 2016, s. 254-255.

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 679

arasındaki çelişki nedeniyle hakkın yerine getirilmesinin imkânsız olması nedeniyle bu çelişkinin giderilmesinin UM’den istenilmesidir. Çalışmanın bu kısmında hüküm uyuşmazlığı ve bu uyuşmazlığın çözüm usulüyle ilgili hususlara yer verilecektir.

A. Genel Olarak Hüküm uyuşmazlığı , UMK’nun 24. maddesinde düzenlenmiştir 3. Madde de hüküm uyuşmazlığı ve şartlarıyla ilgili: “1 nci maddede gösterilen yargı mercilerinden en az ikisi tarafından, görevle ilgili olmaksızın kesin olarak verilmiş veya kesinleşmiş, birbirine uymayan kararlar arasında hüküm uyuşmazlığının varlığının kabul edilebilmesi için bu kararların aynı konuya ve sebeb e ilişkin ve en az davacılarının aynı olması ve kararlar arasındaki uyuşmama yüzünden hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunması gerekir. Ceza kararlarında sanığın, fiilin ve maddi olayların aynı olması hâlinde hüküm uyuşmazlığı varsayılır. İlgili ki şi veya makam, Uyuşmazlık Mahkemesine başvurarak hüküm uyuşmazlığının giderilmesini isteyebilir. Bu hâlde olumsuz görev uyuşmazlığının çıkarılması ile ilgili 15 ve 16 ncı maddelerdeki usul kuralları uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu uyuşmazlık larla ilgili inceleme usulünün düzenlendiği UMK’nun 25. maddesinde de : “ Hukuk alanındaki hüküm uyuşmazlıklarında Uyuşmazlık Mahkemesi, Danıştay yargılama usulünün bu kanuna aykırı olmayan hükümlerini uygulamak suretiyle anlaşmazlığın esasını da karara bağlar.

Ceza alanındaki hüküm uyuşmazlıklarında Uyuşmazlık Mahkemesi, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun bu kanuna aykırı olmayan hükümlerini uygular ve esasa ilişkin bir karar vermeksizin sadece o davayı hangi ceza mahkemesinin görüp karara bağlaması gerektiğini belirtmek suretiyle anlaşmazlığı çözer. Kazanılmış haklar saklı tutulur. Uyuşmazlık Mahkemesi hüküm uyuşmazlıklarını dosya üzerinde inceleyerek karara bağlar. Gerekli gördüğü hâllerde veya istek ü zerine tarafları dinleyebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Madde metinlerinden de anlaşılacağı üzere hüküm uyuşmazlığının oluşumu ve çözüm ünde hukuk ve ceza uyuşmazlığı olmak üzere ikili bir ayrıma gidilmiş ; hukuki konularda hüküm uyuşmazlığından

3 DİNÇ, M. İlhan, “Hüküm Uyuşmazlıkları ve Çözümü”, Danıştay Dergisi , S. 70 -71, Ankara, 1988, s. 6-7; YEŞİL, s. 252.

680 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016

bahsedebilmesi için; farklı yargı kollarına mensup mahkemelerden en az ikisi tarafından sebebi, konusu ve taraflardan en az biri aynı olan ve birbiriyle çelişen kesin veya kesinleşmiş kararların bulunması ve birbiriyle çelişen kararlar nedeniyle hakkın yerine getirilmesinin imkânsız olması aranmış, bu tür uyu şmazlıkların çözümünde UM’nin, Danıştay yargılama usulünün4 UMK’na aykırı olmayan hükümlerini uygulamak suretiyle uyuşmazlığın esası nı da karara bağlayacağı belirtilmiş, c ezai konularda hüküm uyuşmazlığından bahsedilebilmesi için ise sanığın, fiilin ve maddi olayların aynı olması aranmış ve bu uyuşmazlıkların çözümünde CUMK’un5, UMK’na aykırı olmayan hükümleri uygulanmak suretiyle ve esasa ilişkin bir karar verilmeden, o davanın hangi ceza mahkemesi nce karara bağlanacağının tespit edileceği hüküm altına alınmıştır6.

Yine UMK’nun 1. maddesinin 2. fıkrasında: “Özel kanun uyarınca hakeme başvurulmasının zorunlu olduğu hâllerde eğer hakemlik görevi hâkim tarafından yerine getirilmiş ise bu merci, davanın konusuna göre yukarıdaki fıkrada yazılı adli veya idari yargı mercilerinden sayılır.” denilmek suretiyle hakemler ce verilen kararların da mahkeme kararı olduğu hükme bağlanmıştır . Anılan fıkra gereğince hakem kararlarının hüküm uyuşmazlığına konu olabilmesi için özel kanunlar uyarınca hakemle çözülmesi zorunlu bir uyuşmazlığın varlığı ile hakemlik görevini bir “hâkim”in yapması aranmıştır7.

B. Hüküm Uyuşmazlığının Şartları Hüküm uyuşmazlığının şartlarına UMK’nu n 24. maddesinde yer verilmiştir. Maddedeki düzenlemeye göre bu uyuşmazlığın varlığı için ; farklı yargı kollarındaki mahkemelerce verilmiş en az iki farklı hükmün bulunması, verilen hükümlerin esasa ilişkin, kesin ya da kesinleşmiş olması, hukuk davalarında taraflardan en az birinin, davaların konu ve sebebinin aynı olması, ceza davalarında sanık, fail ve fiilin aynı olması ve

4 Danıştayın yaptığı yargılamalarda İYUK hükümlerinin uygulanması ve UMK’da 2575 sayılı Danıştay Kanunu’na atıf yapılması nedeniyle hukuki konularla ilgili hüküm uyuşmazlıklarının çözümünde İYUK hükümleri uygulanacağı sonucuna varılmaktadır. 5 Ceza Muhakemeleri Kanunu yürürlükten kalktığı için uygulanacak kanun CMK’dır. 6 ANIL, Ayten, “Uyuşmazlık Mahkemesi’nin Kuruluşu ve İşleyişi”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi , S. 47/1 -2, Ankara, 1992, s. 47; YEŞİL, s. 252; TERCAN, Esas Hakkında, s. 790; DİNÇ, s. 10.

7 TERCAN, Erdal, Farklı Yargı Kollarına Mensup Mahkemeler Arasındaki Hüküm Uyuşmazlığı, Uyuşmazlık Mahkemesi Yayınları, Ankara, 2014, s. 107 -108, (“ Hüküm Uyuşmazlığı”); YEŞİL, s. 261.

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 681

kararlar arasındaki çelişki nedeniyle hakkın yerine getirilmesinin imkânsız olması gerekir. Bu şartları daha ayrıntılı incelemek gerekirse:

1. En Az İki Farklı Hükmün Bulunması UMK’nun 24. maddesi gereğince hüküm uyuşmazlığının varlığı için adli, idari veya askerî yargı mercilerinden en az ikisi tarafınd an verilmiş hükümler in varlığı gerekir8. Aynı yargı düzenindeki mahkemelerce verilen kararlar arasında ki uyuşmazlık o yargı kolunun yüksek mahkemesi tarafından çözüleceğind en bu kararlar hüküm uyuşmazlığına konu olmaz lar9. Yine k ararlardan birinin mahkemeler tarafından verilmesine rağmen diğer kararın il seçim kurulu 10, valilik 11, baro başkanlığı12, kaymakamlık13, gümrük müdürlüğü yolcu komisyonu 14

8 “…Hüküm uyuşmazlığına neden olduğu ile ri sürülen kararların, yalnızca idari yargı düzenine dâhil mahkemece verilen bir karar ile bu karara karşı yasal başvuru yollarından biri olan yargılamanın yenilenmesi istemi üzerine yine aynı mahkemece verilen karara ilişkin bulunduğu, dolayısıyla ortada, 1. maddede gösterilen farklı yargı düzenlerine dâhil en az iki mahkeme tarafından verilmiş kararlar bulunmadığı anlaşılmaktadır.” Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü (HB)’nün 09.02.1998 K.T., 1998/3 E., 1998//5 K. sayılı kararı, (Çalışmada yer verilen Uyuşma zlık Mahkemesi kararları http://www.uyusmazlik.gov.tr/kararlar/kararlar.html. adresinden alınmıştır. Sonraki alıntılarda ayrıca kaynak belirtilmeyecektir); Bu uyuşmazlık bazen üç farklı mahkeme tarafından verilmiş kararlar arasında da doğabilir. Bkz. “…Görevle ilgili olmaksızın aynı konuya ve sebebe ilişkin ve tarafları aynı olan ve aralarındaki çelişki yüzünden hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunduğu anlaşılan a) Ankara 1.İdare Mahkemesi’nin kararı ile Ankara 10.Sulh Hukuk Mahkemesi’nin kararı arasında oluşan hüküm uyuşmazlığının Ankara 1.İdare Mahkemesi’nin kararının kaldırılması sureti ile giderilmesine; b) Ankara 1.İdare Mahkemesi’nin kararı ile Ankara 23. Asliye Hukuk Mahkemesinin kararı arasında oluşan hüküm uyuşmazlığının Ankara 1.İdare Mahkemesi’nin kararının kaldırılması sureti ile giderilmesine karar verildi.” UM HB’nün 03.3.2014 K.T., 2012/164 E., 2014/143 K. sayılı kararı; GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref/TAN, Turgut, İdare Hukuku -İdari Yargılama Hukuku , C. 2, 5. Bası, Turhan Kitapevi, Ankara, 2012, s . 242; YEŞİL, s. 259 vd.; YİĞİT, Birgül, “Oluşumu, Görev Alanı ve Başvuru Yolları ile Uyuşmazlık Mahkemesi’nin Temel Yapısına Genel Bir Bakış”, Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluşunun 70. Yılı Uluslararası Sempozyumu, (Editör: Ufuk YEŞİL), Uyuşmazlık Mahkemesi Yayınları, Ankara, 2015, s. 220 -221; RESULOĞLU, Mustafa, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Görev ile Hüküm Uyuşmazlıkları, TODAİE, Yayımlanmamış Uzmanlık Tezi, Ankara, 1988, s. 145 -146; KURU, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü , Demir Demir Yayıncılık, C. 1, İstanbul, 2001, s. 768; TERCAN, Esas Hakkında, s. 794; DİNÇ, s. 9.

9 UM Ceza Bölümü (CB)’nün 02.3.2015 K.T., 2015/3 E., 2015/3 K. sayılı kararı. 10 UM HB’nün 14.10.1991 K.T., 1991/35 E., 1991/33 K. sayılı kararı. 11 UM HB’nün 16.5.2005 K.T., 2005/19 E., 2005/37 K. sayılı kararı. 12 UM HB’nün 19.12.2011 K.T., 2011/56E., 2011/259 K. sayılı kararı.

682 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016

ve Sayıştay 15 gibi yargı mercii olmayan idari mercilerce verilmesi durumunda iki farklı mahkeme tarafından v erilmiş kararlar bulunmadığı için hüküm uyuşmazlığı doğmaz 16. Aynı şekilde yargısal bir faaliyet yerine getir seler de Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 17 ve cumhuriyet başsavcılıkları da UMK’nun 1. maddesinde sayılan yargı mercilerinden olmadıklarından verdikleri kararlar hüküm uyuşmazlığına konu olmaz18.

UM’nin Hukuk Bölümünde karara bağlanan hüküm uyuşmazlıkları, kural olarak hukuk mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) kararları arasında ; Ceza Bölümünde karara bağlanan hüküm uyuşmazlıkları ise ceza mahkemeleri ile askerî ceza mahkemeleri tarafından verilen kararlar arasında çıkmaktadır. Ancak 5326 sayılı Kabahatler Kanunu 19 kapsamında verilen idari yaptırım kararları idari makamlar ca verilse de, bu yaptırımlarla ilgili itirazlaristisnalar dışında - sulh ceza mahkemesi tarafından incelendiğinden sulh ceza mahkemeleriyle idare mahkemeleri arasında da hüküm uyuşmazlığı doğabilir20. Aynı şekilde Danıştay kararı ile asliye ceza mahkemesi kararı arasında da hüküm uyuşmazlığı doğması mümkündür21.

1. Hükümlerin Esasa İlişkin Olması UMK’nun 24. maddesinin 1. fıkrası gereğince, hüküm uyuşmazlığı doğabilmesi için verilen kararların görevle ilgili olmaması ve esasa ilişkin olması gerekir 22. Hukuk davaları nda dilekçenin23 ve davanın reddi 24,

13 UM HB’nün 07.7.2008 K.T., 2008/137 E., 2008/205 K. sayılı kararı. 14 UM HB’nün 07.3.2005 K.T., 2005/3 E., 2005/15 K. sayılı kararı. 15 UM HB’nün 14.11.1994 K.T., 1994/28 E., 1994/29 K. sayılı kararı. 16 DURAN, Lütfi, Uyuşmazlık Mahkemesi İçtihatlarına Göre Vazife ve Hüküm İhtilafları, (Yayımlanmamış Doçentlik Tezi), İstanbul, 1950, s. 125; ÇAĞLAYAN, Ramazan, İdari Yargılama Hukuku, 4. Baskı, Seçkin Y ayınevi, Ankara, 2014, s. 14243, (“Yargılama”); YEŞİL, s. 262. 17 UM HB’nün 07.12.2009 K.T., 2009/256 E., 2009/313 K. sayılı kararı. 18 UM HB’nün 18.11.2002 K.T, 2002/89 E., 2002/76 K. sayılı kararı; YEŞİL, s. 262. 19 31/3/2005 tarihli ve 25772 sayılı Resmi Gazete.

20 UM HB’nün 01.4.2014 K.T., 2013/1148 E., 2014/314 K. sayılı kararı; YEŞİL, s. 263. 21 UM HB’nün 25.12.1989 K.T., 1989/36 E., 1989/37 K. sayılı kararı. 22 “…Uyuşmazlığa konu olayda davacının T.C. Ziraat Bankası A.Ş. v e T. Halk Bankası A.Ş. Mensupları Emekli ve Yardım Sandığı aylık bağlanmasına ilişkin olarak davacının adli yargıdaki davasının reddine karar verirken, idari yargıda davacının T.C. Ziraat Bankası ve T. Halk Bankası Mensupları Emekli ve Yardım Sandığı Vakfı nca emekli aylığı bağlanması gerektiği ve davacının Emekli Sandığınca bağlanan emekli aylığının iptal edilmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle iptaline hükmederek davaların esastan karar v erildiği

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 683

yetkisizlik kararı, zaman aşımı, dava ehliyetinin yokluğu 25 ve davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararlar ile ceza davaları nda verilen takipsizlik kararı, yetkisizlik kararı, şartla salıverme 26, dava şartlarının bulunmadığından davanın reddi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, durma ve düşme kararları da davayı sona erdire n kararlardır. Ancak bu

anlaşılmıştır.” UM HB’nün 28.9.2015 K.T., 2014/783 E., 2015/563 K. sayılı kararı; “…Olaylarda, iki ayrı yargı yerinde açılmış davalar nedeniyle görevle ilgili olmaksızın verilmiş kararlar mevcuttur.” UM HB’nün 28.6.1993 K.T, 1993/27 E., 1993/27 K. sayılı kararı.

23 “…Aralarında hüküm uyuşmazlığı bulunduğu iddia edilen Yargıtay 14. Hukuk Dairesi kararının, ferağa icbar suretiyle tapuya tescil davasının kabulüne ilişkin …Asliye Hukuk Mahkemesinin kararının temyizi üzerine verilen ve harç ücreti vekal et yönünden bozmaya ilişkin bir karar olduğu, Danıştay 6. Dairesi’nin kararının ise imar planının iptaline ilişkin bir davada davanın süresinde açılmamış olması nedeniyle ve süre yönünden reddine ilişkin bir karar bulunduğu görülmekle 24. maddesindeki hükü m uyuşmazlığı için öngörülen koşulların gerçekleşmediği ortadadır.” UM HB’nün 23.12.1985 K.T, 1985/30 E., 1985/36 K. sayılı kararı.

24 “…İdare Mahkemesince verilen karar Danıştay ilgili Dairesince onanarak kesinleşmiş ise de onama kararının işin esasına yö nelik bir karar niteliğinde olmadığı, 2577 sayılı Yasa’nın 14/3 -d maddesinde belirtilen idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olmadığı yönünde dilekçeler üzerine ilk inceleme aşamasında verilen kararlardan olduğu kuşkusuzdur …ve Y asa’nın 24. maddesinde öngörülen koşulların birlikte gerçekleşmemesi karşısında başvurunun reddi gerekmiştir.” UM HB’nün 05.3.2012 K.T., 2011/69 E.,2012/34 K. sayılı kararı.; “…idari yargıda, aynı parselasyon işleminin iptali yolundaki başka bir yargı kar arı bulunduğundan bahisle işin esasına girmeden davanın incelenmeksizin reddine karar verildiği; bu bağlamda öncelikle İdare Mahkemesi kararının işin esasına yönelik olmaması nedeniyle hüküm uyuşmazlığının varlığı için gerekli olan davanın esasının karara bağlanması koşulunun gerçekleşmediği…” UM HB’nün 30.9.2013 K.T., 2012/329 E., 2013/1262 K. sayılı kararı.

25“…İdare Mahkemesince davanın ehliyetsizlik nedeniyle reddine karar verilirken adli yargıda işin esasına girilerek taşınmazın orman olduğu gerekçesi yle orman sınırlandırmasının iptaline ilişkin davanın reddine karar verildiği görülmektedir. …Koşulları taşımayan başvurunun reddi gerekmiştir.” UM HB’nün 02.6.2014 K.T., 2013/1472 E., 2014/615 K. sayılı kararı.

26 “…Somut olayda 4616 sayılı Yasa'ya göre v erilmiş bulunan kararlar, hükmün özünü ve esasını değiştirmediğinden bir ceza belirlemesi olup duruşma yapılmaksızın evrak üzerinde verilmiş ve itiraza konu kararlardandır. Hüküm, bir kimseye suç isnat edilmesi ve bu iddianın araştırılmasının istenilmesi için açılan ceza davası sonunda verilmiş, davanın esasını halleden, son karardır. Temyiz edilebilmesi hükmün başlıca özelliğini teşkil etmektedir. Açıklanan nedenlerle askerî ve adli yargı yerlerince verilen kararlar ‘hüküm’ niteliğinde bulunmadığından baş vurunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.” UM CB’nün 31.12.2002 K.T., 2001/161 E., 2002/70 K. sayılı kararı.

684 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016

kararlar davanın esasına ilişkin ol arak veril mezler ve bu nedenle de hüküm uyuşmazlığına konu olmazlar27.

Hukuk davalarında verilen kararlar davanın kabulü ya da reddine ilişkindir. Davanın reddi ne sadece usulü eksikliklerden dolayı karar verilmez. Ret kararının usule mi yoksa esasa mı ilişkin olduğu noktasında tereddüt varsa gerekçeye bakılır. Benzer şekilde ceza davalarında v erilen kararların her ikisi de mahkûmiyet ya da beraat ol abilir. Her iki kararın mahkûmiyet olması ve farklı cezalar içermesi durumunda28 bu cezaların infazıyla ilgili tereddüt yaşanacağından bu kararlar arasında da hüküm uyuşmazlığı doğabilir29.

1. Hükümlerin Kesin Olması Hüküm uyuşmazlığının varlığı için verilen kararların kesin olması gerekir30. Bu hususa UMK’nun 24. maddesinde “…kesin olarak verilmiş veya kesinleşmiş… karar” şeklinde yer verilmiştir. Yani kararlardan sadece birinin kesinleşmesi hüküm uyuşmazlığı için yeterli değildir ve hepsinin kesinleşmesi gerekir31.

Mahkeme kararlarının kesinleşmesi şeklî ve maddi anlamda olmak üzere iki şekilde gerçekleşir ve hüküm uyuşmazlı ğına konu kararların şekli anlamda kesinleşmesi , yani karara karşı başvurulabilecek olağan kanun yollarının tüketilmesi yeterlidir32.

Verilen karara karşı başvurulacak bir kanun yolu öngörülmemişse bu karar verildiği anda kesinleşir ve bu şekilde kesinleş en kararların da

27 UM HB’nün 24.9.2012 K.T., 2012/47 E., 2012/180 K. sayılı kararı; DURAN, s. 126; YEŞİL, s. 263-264; TERCAN, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 119,529; DİNÇ, s. 10; YİĞİT, s. 227; TERCAN, Esas Hakkında, s. 789.

28 “…Adli ve askerî yargı yerlerinin mahkûmiyete ilişkin ve birbirlerine uymayan kararları arasında her iki hükme konu olan sanık, fiil ve maddi olayın aynı olması nedeniyle Yasa'nın 24. maddesindek i koşullar gerçekleşmiş ve iki yargı yerinin kesinleşmiş kararları arasında hüküm uyuşmazlığı oluşmuştur.” UM CB’nün 27.6.1983 K.T., 1983/60 E., 1983/417 K. sayılı kararı.

29 YEŞİL, s. 264; TERCAN, Hüküm Uyuşmazlığı , s. 124 ve 533; TERCAN, Esas Hakkında, s. 790.

30 UM HB’nün 28.9.2015 K.T., 2014/783 E., 2015/563 K. sayılı kararı. 31 “…İdare Mahkemesinin kararı, Danıştayca onanmış olmasına karşılık davalı …Belediye Başkanlığının karar düzeltme başvurusu Danıştay incel emesine sunulmadan dava dosyası Uyuşmazlık M ahkemesine gönderilmiş olduğundan henüz kesinleşmemiştir.” UM HB’nün 28.4.2003 K.T., 2002/88 E., 2003/20 K. sayılı kararı. 32 YEŞİL, s. 265; YİĞİT, s. 223 vd.; DİNÇ, s. 8; TERCAN, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 126127; GÖZÜBÜYÜK/TAN, s. 242; RESULOĞLU, s. 148.

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 685

hüküm uyuşmazlığına konu olabileceği ni belirtmek adına UMK’nu n 24. maddesinde “kesin olarak verilmiş” cümlesine yer verilmiştir. Yine öngörülen kanun yollarına ilişkin sürelerin geçirilmesi ya da kanun yolu başvurusu neticesinde kararların kesinleşmesi mümkün dür. Bu konuda önemli olan husus, ilgili usul kanun larına göre kararların kesinleşmiş olmasıdır33.

1. Hukuk Davalarında Konu, Sebep ve Taraflardan En Az Birinin Aynı Olması Hukuk davaların da hüküm uyuşmazlığın dan söz edebilme si için verilen kararların konusu ve sebebinin , taraflardan da sadece birinin aynı olması gerekir. Bu hususa, UMK’nun 24. maddesinin 1. fıkrasında“…aynı konuya ve sebebe ilişkin, taraflarından en az biri aynı olan …kararlar …” şeklinde yer verilmiştir.

Davanın konusu, dava nın açılmasıyla elde edilmek istenen sonuçtur34. Dava konularının aynı olup olmadığını anlamak için kararların hüküm fıkraları karşılaştırıl ır ve aynı hususları ihtiva e tmeleri halinde konuların aynı olduğuna karar verilir35. Kararların hüküm fıkralarında bir netlik bulunmaması halinde gerekçelerine bakılır. Zira gerekçede de dava konusuyla ilgili hususlara yer verilir36.

33 DURAN, s. 130-131; YEŞİL, s. 265; TERCAN, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 126. 34 “…Dava konusu; dava ile elde edilmek istenen sonuçtur. Dava konusunun netice -i talep ve dava sebebi ile karıştırılmaması gerekir. Dava sebebi, daha önce de belirttiğimiz gibi davacının davasını dayandırdığı vakıalardır. Netice -i talep ise; davacının dava açmakla elde etmek istediği hukuki korumadır.” UM HB’nün 13.10.2014 K.T, 2014/18 E., 2014/888 K. sayılı kararı.

35 “…Adli yargıda davanın konusu; davacının T.C. Ziraat Bankası A.Ş. ve T. Halk Bankası A.Ş. Mensupları Emekli ve Yardım Sandığı aylık bağlanmasına ilişkin olup davacının davasının reddine karar verilirken, idari yargıda davacının T.C. Ziraat Bankası ve T. Halk Bankası Mensupları Emekli ve Yardım Sandığı Vakfınca emekli aylığı ba ğlanması gerekmekte olup, davacının Emekli Sandığınca bağlanan emekli aylığının iptal edilmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle iptaline hükmetmiş ve hüküm uyuşmazlığı olduğu iddia edilen k ararlar arasında dava konuları da aynıdır.” UM HB’nün 28.9.2015 K.T., 2014/783 E., 2015/563 K. sayılı kararı.

36 YEŞİL, s. 265 vd; DURAN, s. 137; TERCAN, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 131; TERCAN, Esas Hakkında, s. 789.

686 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016

UM, dava konularının aynı olmasıyla ilgili yaptığı inceleme de, kararlar arasında tam bir ayniyet arama makta, hakkın özünü zedeleyen ortak bir paydanın varlığını yeterli kabul etmektedir37.

Konuyla ilgili olarak UM verdiği bir kararında, özel mülkiyete ait taşınmazın bir kısmını orman alanına dâhil eden adli yargı kararıyla, aynı taşınmazı özel orman statüsüne sokan idari yargı kararının konularının aynı olduğunu ve bu kararlar sonucu mülkiyet hakkının kullanılmasının imkânsız hâle geldiğini belirtmiştir38.

Başka bir kararında ise, idare yargı merciince verilen kararın konusunun “5434 sayılı Kanun’un 54. maddesine göre adi malûllük aylığı bağlanması” olmasına rağmen , adli yargı merciince verilen kararın konusunun “506 sayılı Kanun’un 53. maddesine göre malû llük aylığı bağlanması” olduğunu ve kararların aynı konuya ilişkin bulunmadığın ı hükme bağlamıştır39.

Hüküm uyuşmazlığına konu kararların konuları dışında sebeplerinin de aynı olması gerekir 40. Sebeplerin aynı olmasıyla anlatılmak istenen , açılan davalarda davacı nın haklılığını ispat adına ortaya koyduğu nedenlerin ayniyetidir41. D avaların açılma sebeplerinin farklı olduğu durumlarda başvuru reddedilir42.

37 “…Uyuşmazlık Mahkemesi, önüne gelen uyuşma zlıkların, ayrı yargı kolları önünde farklı yargılama usullerine tabi şekilde incelenmesi ve bu şekilde karara bağlanması nedenleri ile farklı sonuçların ortaya çıkmasına neden olan kararların lafzından ziyade esası, davanın açılmasına neden olan saik yönü ile incelemekte ve davacının dava dilekçesi veya davalının cevap dilekçesindeki nitelemelerden ziyade, açılan davalarla varılmak istenilen nihai amaç kapsamında uyuşmazlığı ele almaktadır.” UM HB’nün 13.10.2014 K.T, 2014/18 E., 2014/888 K. sayılı kararı.

38 UM HB’nün 01.10.2012 K.T., 2011/224 E., 2012/190 K. sayılı kararı. 39 UM HB’nün 17.11.1997 K.T., 1997/32 E., 1997/47 K. sayılı kararı. 40 “…2247 sayılı Kanunu’nun 24. maddesinde açıkça ‘dava sebebi’ kavramı kullanılmıştır. Hüküm uyuşmazlığına konu kararların aynı sebeple açılmış olmasından kasıt, aynı dava sebebine dayanmış olmalarıdır. Bu noktada dava sebebi ile hukuki sebebin karıştırılmaması gerekir. Dava sebebi, davacının davasını dayandırdığı vakıalardır. Hukuki sebep ise davacının davasına dair nitele ndirmesidir. Örneğin bir trafik kazasında yaralanan mağdurun açtığı tazminat davasının dava sebebi, ‘trafik kazası’ iken, hukuki sebebi ‘haksız fiil’ dir.” UM HB’nün 13.10.2014 K.T., 2014/18 E., 2014/888 K. sayılı kararı.

41 “…Olayımızda her iki davanın se bebi, davacı O. T.’un T.C. Ziraat Bankası A.Ş. ve T. Halk Bankası A.Ş. Mensupları Emekli ve Yardım Sandığı Vakfı bünyesinde (yaklaşık 21 yıl) ve Emekli Sandığına tabi olarak (yaklaşık 3 yıl 3 ay) çalışması ve davacının emeklilik ikramiye ve haklarının çalıştığı hangi kurum tarafından ödeneceğine ilişkindir.

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 687

UM, hüküm uyuşmazlığıyla ilgili yapılan başvurularda davaların konu ve sebebini birlikte değerlendirmekte, bu iki unsurun ortak hakka ya da vakıalara dayanması halinde ayniyetlerine karar vermektedir43.

Hüküm uyuşmazlığının varlığı için aranan diğer bir şart, taraflardan en az birinin aynı olmasıdır44. “Taraf” kavramı, dava dilekçesinde kendisi için hukuki koruma isteyen kişi (davacı) ile kendisine karşı hukuki korunma talep edilen (davalı) kişi den oluşan bütün dür45. Tarafların kararlardaki rolleri aynı olabileceği gibi 46 farklı da olabilir 47. Başka bir

Olayımızda davacı hakkında adli ve idari yargı yerlerinde görülen ve çözülen her iki dava sebebi yani maddi vakıalar aynıdır.” UM HB’nün 28.9.2015, 2014/783 E., 2015/563 K. sayılı kararı; TERCAN, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 140; YEŞİL, s. 268 -269; TERCAN, Esas Hakkında, s. 798.

42 “…Adli yargı yerinde görülen davanın sebeplerinden birini, ilgilinin vatandaşlık durumu ve nüfus kayıtları oluşturmakta; buna karşılık idari yargı yerinde, davanın sebebi vatandaşlık hukuku ile uluslararası anlaşma ve bunlara ilişkin uygulama olduğundan iki dava arasındaki ilişki, bir sebep sonuç ilişkisinden ibaret bulunmaktadır. Yasa'da öngörülen öncelikli koşullardan dava sebeplerinin aynı olması koşulunun gerçekleşmemiş bulunması karşısında başvurunun reddi gerekmektedir.” UM HB’nün 03.5.2004 K.T., 2003/60 E., 2004/17 K. sayılı kararı.

43 “…Her iki davanın konusunu ve sebebini tespit etmek gerekirse her iki davada da dava sebebini, mimari projesine aykırı olarak yapıldığı iddia edilen tadilatlar, dava konusunu yapılan bu tadilatlar nedeni ile kiracı şirk etin dava konusu taşınmazı kullanabilip kullanamayacağı, netice -i taleplerin ise kiracı şirket açısından taşınmazın kullanılmasına devam edilmesi, kiralayan Belediye Başkanlığı yönünden ise kiracı şirketin taşınmazdan tahliyesi olduğu ortadadır.” UM HB’nün 03.3.2014 K.T., 2012/164 E., 2014/143 K. sayılı kararı; TERCAN, Esas Hakkında, s. 789-790; YEŞİL, s. 270; TERCAN, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 140.

44 “…Hüküm uyuşmazlığı bulunduğu ileri sürülen idari yargı ve adli yargı kararlarının incelenmesinden davanın taraf larının en az birinin (O.T) aynı olduğu anlaşılmıştır.” UM HB’nün 28.9.2015 K.T., 2014/783 E., 2015/143 K. sayılı kararı. 45 UM HB’nün 18.12.2000 K.T., 2000/60 E., 2000/67 K. sayılı kararı. 46 “…Davanın tarafları yönünden gerek …İdare Mahkemesinin dosyasında ve gerekse de …İş Mahkemesinin dosyasında, davacı …İşletmeleri A.Ş. tarafından, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına karşı dava açıldığı görülmekle dava taraflarının aynı olduğu tespit edilmiştir.” UM HB’nün 13.10.2014 K.T., 2014/18 E., 2014/888 K. sayılı kararı.

47 “…Hüküm uyuşmazlığı bulunduğu ileri sürülen idari yargı ve adli yargı kararlarının incelenmesinden …davanın taraflarının en az birinin(A. Ö) aynı olduğu anlaşılmıştır.” UM HB’nün 13.10.2014 K.T., 2013/1607 E., 201 4/887 K. sayılı kararı; “…Tüm kararlarda …Belediye Başkanlığı yönünden taraflardan en az birinin aynı olması koşulunun gerçekleştiği anlaşılmaktadır.” UM HB’nün 28.4.2003 K.T., 2002/88 E., 2003/20 K. sayılı kararı.

688 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016

deyişle, bir davada davacı olan taraf, diğer dava da davalı olabilir. Burada önemli olan husus, kararlardaki taraflardan en az birinin aynı olmasıdır48.

Davanın tarafları yanında asli müdahil de, taraf olarak kabul edildiği için hüküm uyuşmazlığının çözümünü isteyebilir49. Ancak f eri müdahil davada taraf olarak kabul edilmediğinden tek başına hüküm uyuşmazlığının çözümünü isteyemez50.

1. Ceza Davalarında Sanığın , Fiil ve Maddi Olay ın Aynı Olması UMK’da, ceza dosyalarıyla ilgili hüküm uyuşmazlığı şartları, hukuk dosyalarından farklı düzenlenmiştir . Konuyla ilgili UMK’nun 24. maddesinin 2. fıkrasında; “Ceza kararlarında sanığın, fiilin ve maddi olayların aynı olması hâlinde hüküm uyuşmazlığı var sayılır.” ifadesine yer verilmiştir.

Sanık, üzerine atılı suç(lar) nedeniyle hakkında kamu davası açıl an ve yargılanması talep edilen kişidir 51. Ceza davalarında h üküm uyuşmazlığından söz edebilmek için her iki dosyanın sanığının aynı olması gerekir 52. Yani bir kişinin kararların birisinde sanık, diğerinde müşteki olması durumunda hüküm uyuşmazlığı doğmaz53.

Ceza d osyalarında, sanık yanında maddi olay ve fiilin de aynı olması gerekir. Maddi olayın ayniyeti yle anlatılmak istenen ; sanığın gerçekleştirdiği iddia edilen ve yargılamaya konu vakıaların her iki kararda da aynı olması 54, f iillerin aynı olması yla anlatılmak istenen ise ,

48 DİNÇ, s. 10; YEŞİL, s. 270 -271; TERCAN, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 145-146; DURAN, s. 141.

49 “…İ.F.Y., idari yargıda açılan iptal davasında davacının murisi, adli yargıda açılan davada ise müdahil olduğu hususları dikkate alındığında taraflardan en az birinin (İ.F.Y.) aynı olduğunun kabulü gerekir. ” UM HB’nün 05.4.2010 K.T., 2010/49 E., 2010/60 K. sayılı kararı.

50 UM HB’nün 05.12.2012 K.T., 2011/200 E., 2012/212 K. sayılı kararı; YEŞİL, s. 271; TERCAN, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 147-148.

51 YENİSEY, Feridun/NUHOĞLU, Ayşe, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitab ı, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2014, s. 148; YEŞİL, s. 271 -272; TERCAN, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 535.

52 UM CB’nün 22.12.1995 K.T., 1995/31 E., 1995/35 K. sayılı kararı. 53 YEŞİL, s. 272; TERCAN, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 535-536.

54 “…Her iki yargı kararında maddi olay, sanığın …Derneği tarafından hazırlanmış bulunan “Faşist Teröre Karşı Savaşalım - Dev – Genç” başlıklı bildiriyi dağıtmasından ibarettir. Bu duruma göre maddi olayda birlik mevcuttur.” UM CB’nün 11.4.1983 K.T., 1983/47 E., 1983/149 K. sayılı kararı.

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 689

sanığın cezalandırılmasına esas teşkil eden eylemlerin ayniyetidir. Aynı fiille ilgili farklı mahkemelerce farklı hukuki niteleme yapılarak farklı cezalar verilmiş olmasının fiillerin a yniyetine etkisi yoktur. Burada önemli olan husus, her iki kararda da sanığın aynı fiil (ler) nedeniyle cezalandırılmasıdır55.

1. Çelişki Nedeniyle Hakkın Yerine Getirilmesinin İmkânsız Olması Hüküm uyuşmazlığının varlığı için diğer bir şart, verilen kararlar arasındaki çelişki nedeniyle hakkın yerine getirilememesi, yani kararların icra edilememesidir56. Kararlar arasında ki bu çelişki, ge nellikle ikinci kararın infazı aşamasında ortaya çıkar57.

Kararlar arasındaki çelişkinin nasıl o rtaya çıktığı önemli değildir . Çelişki, h ukuk davalarında davacının talebin in mahkemelerden biri tarafından kabul edilip diğeri tarafından reddedilmesi şeklinde olabileceği gibi58, birden fazla yönü bulunan davalar da, kararlardan birinin davanın esasıyla ilgili hususları ihtiva etmesine rağmen, diğerinde etmemesi şeklinde de olabilir 59. Yine, ceza davaları nda kararlardan birinin mahkûmiyet olmasına rağmen diğerinin beraat olması veya her iki kararın mahkûmiyet olması ve bu kararlarda farklı cezalar a hükmedilmesi sebebiyle hangisinin infazının yapılacağı konusunda tereddüt yaşanması

55 “…Her iki mahkemenin, kararlarında esas aldıkları bildiri içeriği ve buna göre fiil yani işlenen suç aynıdır.” UM CB’nün 11.4.1983 K.T., 1983/47 E., 1983/149 K. sayılı kararı. 56 “…Hüküm uyuşmazlığına konu …İdare Mahkemesinin kararı ile arazinin toplam …hektarlık kısmının özel orman sayılmasına ilişkin işlemin hukuken geçerli olduğuna karar verilip işlemin iptali talebi reddedilerek mülkiyet hakkında tasarruf yetkisinin sınırlanması sonucu doğmuş ancak …Asliye Huku k Mahkemesinin kararı ile hukuki açıdan haksız bir fiil ve el atma kabulü ile el atmanın önlenmesi ile özel orman kararının iptali ve tapudaki özel orman şerhinin kaldırılmasına karar verilmiştir. Böylece adli ve idari yargı yerlerinde verilen çelişik kara rlar nedeniyle davaya konu arazinin mülkiyet hakkının tam olarak kullanımı olanaksız hâle gelmiştir.” UM HB’nün 01.10.2012 K.T., 2011/224 E., 2012/190 K. sayılı kararı.

57 DURAN, s. 131; YİĞİT, s. 229 vd.; YEŞİL, s. 275 -276; TERCAN, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 150,160; DİNÇ, s. 13; ÇAĞLAYAN, Yargılama, s. 142-143.

58 “…Davacının, sağlık gideri olarak eksik ödenen kısmın ödenmesi talebinin reddine ilişkin idari yargıda verilen karara karşılık adli yargıda davanın kabulü ile malzeme bedelinin ödenmesine karar veril diği; kararlar arasındaki çelişki nedeniyle hakkın yerine getirilmesinin olanaksız hâle geldiği.. .” UM HB’nün 05.5.2014 K.T., 2013/665 E., 2014/501 K. sayılı kararı.

59 YEŞİL, s. 276; TERCAN, Esas Hakkında, s. 791.

690 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016

halinde de çelişki doğabilir60. Ancak her iki kararın beraat olması halinde, kararlar arasında çelişki bulunma yacağı ve kararlar hakkın yerine getirilmesine engel teşkil etmeyeceği için hüküm uyuşmazlığı doğmaz61.

Hukuk davalarında k ararlar arasındaki çelişki nedeniyle hüküm uyuşmazlığı doğabilmesi için kararların konu ve sebebiyle taraflardan en az birinin aynı olması gerekir. Bu unsurları taşımayan kararlar birbirinden ayrı icra edilebildikleri için aralarında çelişki doğmaz62. Benzer şekilde , davalardan birinde davacının talebinin reddedilip, diğerinde kabul edilmesi durumunda63; reddedilen kararın davacı lehine bir hak doğurmaması ve bu kararla ilgili yerine getirilmesi mümkün bir hak kın bulunmaması nedeniyle bu kararlar arasında da çelişki doğmaz64.

UM, kararlar arasında ki çelişkiyi hakkın yerine getirilip getirilememesi açısından değerlendirmekte olup, kararların icrası açısından de ğerlendirmemektedir. Mahkeme verdiği bir kararında; “…idare mahkemesi kararı ile işyerinde çalıştırılıp kuruma bildirilmeyen işçi olmadığı tesp it edilmiş olmasına rağmen, iş m ahkemesi kararı ile işyerinde çalıştırılıp kuruma bildirilmeyen işçi olduğu sonucuna varılmıştır. Bu itibarla idare mahkemesi ile iş mahkemesi kararları arasında oluşan çelişki nedeni ile davacı yönünden hakkın yerine getirilmesi olanaksız hale gelmiştir. ” diyerek kararlar arasında hüküm uyuşmazlığı bulunduğuna karar vermiştir65.

Hüküm uyuşmazlığının varlığı için kararlar arasında çelişki yanında, bu çelişki nedeniyle hakkın yerine getirilmesi nin de imkânsız olması gereki r66. Hakkın yerine getirilememesi; kesinleşmiş bir karara

60 UM CB’nün 27.6.1983 K.T., 1983/60 E., 1983/417 K. sayılı kararı. 61 TERCAN, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 154, 542; YEŞİL, s. 276.

62 “…Köyler arasındaki sınırın idarece tespiti ile ilçe belediye ve köy idari sınırla rının, kadastrosu yapılacak yerlerde çalışma alanı sınırı olarak alın masının, farklı amaç ve farklı sonuca yönelik olmaları itibariyle idare ve kadastro mahkemesi kararlarının birbiriyle çeliştiğinden söz edi lemez.” UM HB’nün, 03.7.1995 K.T., 1995/25 E., 1995/29 K. sayılı kararı.

63 UM HB’nün, 22.02.1999 K.T.,1998/75 E., 1999/4 K. sayılı kararı. 64 UM HB’nün, 05.7.1989 K.T.,1989/14 E., 1989/15 K. sayılı kararı. 65 UM HB’nün 13.10.2014 K.T., 2014/18 E., 2014/888 K. sayılı kararı. 66 “…İdari yargıda yapılan yargılama sonucu idari işlemin iptali ile davacının Emekli Sandığından olan emeklilik aylığının iptal edilmesine karar verilirken, adli yargıda davacının T.C. Ziraat Bankası A.Ş. ve T. Halk Bankası A.Ş. Mensupları Emekli ve Yardım Sandığı aylık bağlanmasına ilişkin olarak davanın reddine karar verilmiştir. İdari yargı yerinde verilen karar ile adli yargıda verilen kararlar birlikte

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 691

rağmen bu kararı n icra edilememe si ve hak sahibinin aynı konuyla ilgili verilmiş başka bir mahkeme kararı nedeniyle hakkını alamamasıdır67. UM, bir kararında hakkın yerine getirilmesinin imkânsız lığını şu şekilde ifade etmiştir : “…Hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunması durumu, davacı yönünden sübjektif bir nitelik taşımakta ve yargı kararı ile kendisine tanınmış bir hakkın yerine getirilmemesi söz konusu iken; davalı idare yönünden ilamı yerine getirmekle yükümlü olması bakımından objektif bir nitelik taşımakta ve davacıya yargı kararı ile tanınmış olan bir hakkın idarece yerine getirilmesinin olanaksızlığını ifade etmektedir.”68

Kararlar arasında çelişki bulunsa bile ; bu durumun kararların infazını etkilememesi69, birinin varlığının diğerinin uygulanmasına engel teşkil etmemesi 70, kararın icrası 71 ve infazının mümkün olması 72, hak

değerlendirildiğinde davacının hakkının yerine getirilmesi olanaksız hâle getirilmiştir.” UM HB’nün 28.9.2015 K.T., 2014/783 E., 2015/563 K. sayılı kararı. 67 “…Hüküm uyuşmazlığının giderilmesi istemiyle başvuru vergi dairesi tarafından yapılmıştır. Danıştay, bozma ve iptal kararı vergi dairesinin vergi alacağının tahsili yolunu kapatmış değildir. Zira bu idare vergi alacağını borçlunun diğer mallarından takip ve tahsil olanağına her zaman sahiptir. Borçlunun bu a raçtan başka mal varlığı bulunmadığı yolunda öne sürülmüş ve kanıtlanmış bir iddia da yoktur. Öte yandan asliye hukuk mahkemesinin satışın iptali isteğinin reddine dair kararı da araç üzerinde mülkiyet muhafaza hakkı bulunan ilk satıcının aracın bedelini d ava yoluyla tahsiline engel değildir. Esasen kararda bu hak saklı tutulmuştur. Bu durumda ‘hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunması’ koşulunun gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.” UM HB’nün 14.10.1991 K.T., 1991/17 E., 1991/26 K. sayılı kararı. 68 UM HB’nün 02.02.2009 K.T., 2008/134 E., 2009/17 K. sayılı kararı. 69 “…Adlî Yargı merciince müdahalenin men’i ve eski hale iadesi yolunda verilen karar, hakkın yerine getirilmesini olanaksız kılmamaktadır.” UM HB’nün , 04.02.2013 K.T., 2012/176 E., 2013/172 K. sayılı kararı.

70“…Şirket vekili tarafından, anılan kararlarda şirketin 31.12.2005 tarihli mali tablolarının mevzuata uygunluğu konusunda çelişki olduğu; bu çelişkinin varlığı sebebiyle şirket mali tablolarının kesinleşmediği, bu mali tablolardan ç ıkan hakların kullanılamadığı ileri sürülmüş ise de 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 47/A maddesi uyarınca idari para cezası verilmesine ilişkin işlemlerin iptali yolundaki …Sulh Ceza Mahkemesinin kararının, şirketin mali tablolarının kesinleşmesi, bu mali tablolardan çıkan hakların kullanılamamasıyla ilişkilendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi bu kararlardan birinin diğerinin uygulanmasına engel teşkil etmediğinden kararlar arasındaki çelişki nedeniyle hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunm ası koşulunun da gerçekleşmediği anlaşılmış olup hüküm uyuşmazlığından söz edilemeyeceği açıktır.” UM HB’nün 30.12.2013 K.T., 2013/63 E., 2013/1754 K. sayılı kararı; “…idari yargı yerindeki davaya konu ihalenin iptali isteminin reddine ilişkin karar, adli yargı yerinde açılan maddi alacakların ödenmesi istemine ilişkin davanın kabulüne ilişkin kararın

692 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016

sahibinin hakkını alm ış olması 73, başvurucuya mahkeme kararı ile tanınmış bir hak bulunmaması 74 durumlarında hakkın yerine getirilmesinin imkânsız lığından söz edilemeyeceğinden hüküm uyuşmazlığı da doğmaz75.

uygulanmasına engel teşkil etmediğinden kararlar arasındaki çelişki nedeniyle hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunması koşulunun da gerçekleşmediği aç ıktır.” UM HB’nün 17.4.2014 K.T., 2013/1515 E., 2014/712 K. sayılı kararı; “…Valiliğin idari tedbir niteliği taşıyan men kararının iptali yolundaki idari yargı kararı, üstün hakkın saptanmasına ilişkin adli yargı kararının uygulanmasına engel teşkil etmedi ğinden hakkın yerine getirilmesinin imkânsızlığından söz edilemez.” UM HB’nün 13.6.2005 K.T., 2004/87 E., 2005/45 K. sayılı kararı.

71 “…İdari yargı yerince verilen iptal kararı, idarece yerine getirildiğinden birbiriyle çelişen adli ve idari yargı kararlar ı yüzünden hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunması koşulu geçekleşmemiştir.” UM HB’nün 16.5.1983 K.T., 1982/6 E., 1983/24 K. sayılı kararı.

72 “…Kararın gerekçesi gözetildiğinde tahliyeye ilişkin işlemin yetkili mercii olan mülki idare amirliğince verilmediği, işlemin kesin ve yürütülebilir bir işlem niteliği taşımadığı, kesinleşen adli yargı kararının infazında engel bir durumun olmadığı, İdare Mahkemesi kararının onama gerekçesine göre yetkili mercie müracaatla işlem tesis ettirilmesi hâlinde infaz kabiliyetinin bulunduğu nedenleriyle hakkın yerine getirilmesinin olanaksızlığından söz edilemeyeceği açıktır.” UM HB’nün, 5.3.2012 K.T., 2011/69 E., 2012/34 K. sayılı kararı.

73 “…İzale-yi şuyu kararı uyarınca veri len satış kararı üzerine satılan, ihale ve satışı kesinleşen, mülkiyeti bu ihale ile alı cısına geçen ve alıcının tamamına malik olmak suretiyle paydaşlığın giderildiği taşınmaz ile ilgili adli yargı yerinin izale-yi şuyu kararı, infaz olduğundan ve esasen idari yargı yerince kar ar verildiği tarihte, taşınmazın tamamı alıcının mülkiyetine geçip paydaşlık kalmadığından birbiriyle çelişen adli ve idari yargı kararları yüzünden hakkın yerine getirilmesinin olanaksız bulunması koşulu gerçekleşmemektedir.” UM HB’nün, 31.01.1983 K.T., 1 980/5 E., 1983/13 K. sayılı kararı.

74 “…F.K. açtığı davada borcunun bulunmadığını ispatlayamamış ve davası reddedilmiş olduğundan adı geçenin, yargı kararı ile kendisine tanınmış bir hakkının bulunduğundan da söz etmek olanaksızdır.” UM HB’nün, 12.6.2000 K.T., 2000/7 E., 2000/17 K. sayılı kararı.

75 “…İdari yargı yerinde açılan davada davacıların gayrimenkuller üzerindeki takyidatların kaldırılması istemleri yerinde görülerek davanın iptalle sonuçlanıp kesinleştiği ve adli yargı yerinde görülen davaların da retle sonuçlanıp kesinleştikleri, davalardaki konu ve dava sebebinin aynı olması koşulunun oluşmadığı anlaşılmış ise de tarafları yönünden aynı sonuçların doğduğu gözetildiğinde Maliye Hazinesi yönünden hakkın yerine getirilmesinin imkânsızlığından söz edilmesi olanaksızdır.” UM HB’nün, 19.12.2011 K.T., 2010/134 E., 2011/254 K. sayılı kararı; YEŞİL, s. 280; TERCAN, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 150 vd.

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 693

C. Hüküm Uyuşmazlığının Çözüm Usulü Hüküm uyuşmazlığının çözüm usulüyle ilgili UMK’nu n 24 .

maddesinin 3. fıkrasında; “İlgili kişi veya makam Uyuşmazlık Mahkemesine başvurarak hüküm uyuşmazlığının giderilmesini isteyebilir. Bu hâlde olumsuz görev uyuşmazlığı nın çıkarılması ile ilgili 15 ve 16 ncı maddelerdeki usul kuralları uygulanır.” ifadelerine yer verilmiş tir. Maddeden de anlaşılacağı üzere hüküm uyuşmazlığının çözümü yle ilgili ayrı usul kuralları belirlenmemiş olup, olumsuz görev uyuşmazlığına ilişkin hükümler uygulanacak tır. Bu nedenle h üküm uyuşmazlığının çözüm usulünün, olumsuz görev uyuşmazlığında olduğu gibi; ilgili kişi ya da merci i tarafından yapılacak işlemler, yargı mercilerince yapılacak işlemler, U M tarafından yapılacak işlemler ve U M kararından sonra yapılacak işlemler olarak farklı başlıklarda ele alınmasında fayda vardır.

1. İlgili Kişi Ya da Mercii Tarafından Yapılacak İşlemler UMK’nun 24 . maddesinin 3 . fıkrasında “İlgili kişi veya makam, Uyuşmazlık Mahkemesine başvurarak hüküm uyuşmazlığının giderilmesini isteyebilir.” hükmüne yer verilse de “ilgili kişi” nin kim olduğuyla ilgili bir hükme yer verilmemiştir. İlgili kişi, hukuk davalarında çelişkili kararlar nedeniyle hakkını alamayan taraf ve asli müdahili, 76 ceza davalarında ise davanın tarafları ve müdahili ifade eder. İlgili makam ise cumhuriyet savcısıdır77.

Hukuk davalarında hüküm uyuşmazlığının çözümünü yalnızca davanın tarafları isteyebilir. Tarafların talebi olmadan kararı veren mahkemeler hüküm uyuşmazlığının çözümü için UM’ne başvuramazlar. Taraflar bu davalarda , uyuşmazlığın çözümü için doğrudan U M’ne başvurabilecekleri gibi (UMK md. 24/3) , olumsuz görev uyuşmazlığına yapılan atıf nedeniyle son kararı veren mahkemeye de başvurabilirler78.

Ceza davaları nda ise taraflar, iddia makamı 79 ve UMK’nu n 37. maddesi gereğince müdahiller, yerel mahkemeden dosyanın U M’ne

76 UM HB’nün 05.12.2012 K.T., 2011/200 E., 2012/212 K. sayılı kararı. 77 YEŞİL, s. 280 vd.; TERCAN, Esas Hakkında, s. 792-793; DİNÇ, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 19.

78 DİNÇ, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 19; YEŞİL, s. 282-283.

79 “…Aynı sanık hakkında aynı suçtan dolayı biri adli yargıya, diğeri askerî yargıya ait olmak üzere iki kesin hüküm bulunduğu, temyiz inceleme mercilerinin ayrı olması nedeniyle ihtilafın yazılı emir yolu ile çözülmesinin mümkün olmadığı, ortada oluşmuş bir hüküm uyuşmazlığı bulunduğundan ihtilafın Uyuşmazlık Mahkemesince çözümlenmesi gerektiği gerekçeleri ile yazılı emir yolu ile bozma isteminin reddine ka rar

694 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016

gönderilmesini isteyebilecekleri gibi kendileri de doğrudan UM’ne başvurabilirler80.

Hüküm uyuşmazlığı başvurularında öncelikle aranan şart, başvurucunun başvurusunda hukuki bir yarar ve menfaatinin olmas ı81 ve bu menfaatin yargılamanın her aşamasında bulunmasıdır82. Yani sadece dava açılırken değil, hüküm uyuşmazlığı başvuru su sırasında da hukuki yarar mevcut olmalıdır.

Başvuru dilekçesinde hüküm uyuşmazlığına konu kararlar, taraflar ve bu kararlar arasında oluştuğu ileri sürülen çelişki ile bu çelişki nedeniyle yerine getirilmesi imkânsız hakların neler olduğu belirtilmelidir83.

Hüküm uyuşmazlığının çözümüyle ilgili UMK’da öngörülmüş bir başvuru süresi yoktur. Ancak huku k davalarıyla ilgili başvurunun ilamların icrası için öngörülen zamanaşımı süresi dolana kadar, ceza davalarıyla ilgili başvurunun ise TCK’daki düzenleme nedeniyle her zaman yapılabil eceği düşünülmektedir. UM’nin verdiği kararların kesin olması nedeniyle bir kez bu uyuşmazlığın çözümü istenebilir. Yapılan başvurulardan UMK’nun 34. maddesi gereğince herhangi bir vergi ve harç alınmaz.

1. Yargı Mercilerince Yapılacak İşlemler Yargı mercilerince yapılacak işlemler e, UMK’nun 24. maddesi yollamasıyla 15. maddesinde yer verilmiştir. Düzenlemeye göre son kararı veren mahkeme, hukuk dosyalarında verdiği kararın kesinleşmesinden sonra taraflardan birinin talebi üzerine , ceza dosyalarında ise resen , ilk karara ait dosyayı da temin ederek kendi dosyasıyla birlikte UM’ne gönderir84.

vermiştir. …Askerî Savcılığı oluşan hüküm uyuşmazlığının çözümü için dosyayı Uyuşmazlık Mahkemesine göndermiştir.” UM CB’nün 27.6.1983 K.T., 1983/60 E., 1983/417 K. sayılı kararı.

80 YEŞİL, s. 283; TERCAN, Hüküm Uyuşmazlığı , s. 544; DİNÇ, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 19.

81 ÇAĞLAYAN, Yargılama, s. 507; YEŞİL, s. 281.

82 Danıştay 7. Dairesinin 07.3.1996 K.T., 1996/5890 E., 1996/820 K. sayılı kararı. 83 BARUTOĞLU, Tulez, “Uyuşmazlık Mahkemesine Başvuru Yolları”, Adalet Dergisi , S.3, Ankara, 1986, s. 156; T ERCAN, Esas Hakkında, s. 795; YEŞİL, s. 283; TERCAN, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 171; RESULOĞLU, s. 149-150.

84 YEŞİL, s. 290; BARUTOĞLU, s. 138; DİNÇ, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 19.

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 695

1. Uyuşmazlık Mahkemesince Yapılacak İşlemler UM, yapılan başvuruları u sule ve esas a ilişkin olmak üzere iki başlıkta incelemektedir.

a. Usule İlişkin inceleme Hüküm uyuşmazlığının çözümünde U M tarafından yapılacak işlemlere UMK’nun 24. maddesi yollamasıyla 16. maddesinde yer verilmiştir. Bu maddeye göre UM, hüküm uyuşmazlığı nın çözümü talepleriyle ilgili önce ilk inceleme yaparak dosyada eksiklik bulunup bulunmadığını kontrol eder. Eksiklik bulun ması halinde de eksiklikleri tamamlatır. İlk inceleme esnasında ilgili yargı kollarının başsavcılar ından görüş istenebilir. Ancak görüş istenilmesi zorunlu değildir. Başsavcılardan görüş istenmesi , görüşlerin gelmesi ya da gelmemesi hâlinde hüküm uyuşmazlığı şartlarının incelenmesine geçilir ve yapılan inceleme neticesinde kararlar arasında hüküm uyuşmazlığı bulunmadığı anlaşılırsa başvurunun reddine 85, şartların varlı ğı hâlinde ise başvurunun kabulü yle kararlar arasında hüküm uyuşmazlığı bulunduğuna karar verilir86.

Bu karardan sonra hüküm uyuşmazlığı başvurusuna ilişkin dilekçe ve ekler i öngörülen sürede cevap vermesi amacıyla dosyanın diğer tarafına gönderilir87. Gelen cevap dilekçesi ve ekleri bu kez uyuşmazlığın çözümünü isteyen tarafa gönderilir ve dosyadaki eksiklerin tamamlanmasının ardından belirlenen günde dosyanın esasının görüşülmesine karar verilir88.

85 “…2247 sayılı Yasa’nın 24. maddesinde öngörülen ‘konu ve dava sebebinin aynı olması’, ‘hakkın yerine getirilmesinin imkansız bulunması’ koşullarını taşımayan başvurunun reddi gerekmiştir.” UM HB’nün 30.12.2013 K.T., 2013/64 E., 2013/1755 K. sayılı kararı.

86 “…Belirtilen nedenlerle İstanbul 2. Vergi Mahkemesi ile İstanbul 7. Asliye Ticare t Mahkemesi kararları arasında 2247 sayılı Yasa’nın 24.maddesinde öngörülen koşulların gerçekleştiği, verilen kararlar arasında hüküm uyuşmazlığı bulunduğuna karar verilmiştir.” UM HB’nün 21.5.2012 K.T., 2010/95 E., 2012/93 K. sayılı kararı. 87 TERCAN, Esas Hakkında , s. 796 -797; DİNÇ, s. 19; BARUTOĞLU, s. 138; ÇAĞLAYAN, Yargılama, s. 134; RESULOĞLU, s. 120; YEŞİL, s. 291 -292; TERCAN, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 173.

88 “…2247 sayılı Yasanın 25. maddesi hükümleri uyarınca; a) İdari Yargılama Usulü Yasası gözetilerek Uyuşmazlık Mahkemesine yapılan başvuruya ait dilekçe ve eklerinin otuz gün içinde yanıt verilmek üzere ...Ticaret ve Sanayi A.Ş.’ ne bildirilmesine, anılan Şirketçe verilen yanıtın karşı tarafa tebliği suretiyle dosyanın tekemmülünün sağlanmasına, b) Usulü işlemler tamamlandıktan ve esas hakkındaki rapor yazıldıktan

696 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016

b. Esasa İlişkin İnceleme UM’nin esas tan inceleyeceği dosyalarla ilgili uyması gereken kurallar UMK’nun 25. maddesinde düzenlenmiştir. Maddede; “Hukuk alanındaki hüküm uyuşmazlıklarında Uyuşmazlık Mahkemesi, Danıştay yargılama usulünün bu kanuna aykırı olmayan hükümlerini uygulamak suretiyle anlaşmazlığın esasını da karara bağlar.

Ceza alanındaki hüküm uyuşmazlıklarında Uyuşmazlık Mahkemesi, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun bu kanuna aykırı olmayan hükümlerini uygular ve esasa ilişkin bir karar vermeksizin sadece o davayı hangi ceza mahkemesinin görüp karara bağlaması gerektiğini belirtmek suretiyle anlaşmazlığı çözer. Kazanılmış haklar saklı tutulur.

Uyuşmazlık Mahkemesi hüküm uyuşmazlıklarını dosya üzerinde inceleyerek karara bağlar. Gerekli gördüğü hâllerde veya istek üzerine tarafları dinleyebilir.” hükmüne yer verilmiştir

UMK’da, hukuk dosyaları nda 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun89, ceza dosyaların da da CM K’nun, UMK’na aykırı olmayan hükümlerinin uygulanması suretiyle uyuşmazlıkların çözü leceği belirtilmiştir. Mahkeme, UMK’nun 25. maddesinin 3. fıkrası gereğince tarafları dinleyebilir90; 35. maddesi gereğince de dosyayla ilgili her türlü belge ve bilgiyi isteyebilir.

UMK’nun 25. maddesinden de anlaşılacağı üzere, hukuk ve ceza uyuşmazlıklarının çözüm usulleri farklı dır ve bu uyuşmazlıkların çözüm usullerinin ayrı başlıklarda incelenmesi faydalı olacaktır.

aa. Hukuk Dosyalarıyla İlgili Hüküm Uyuşmazlıklarının Çözüm Usulü Hukuk dosyalarının çözümü nde atıf yapılan İ dari Yargılama Usul Kanunu (İYUK)’nda resen araştırma ilkesi geçerli dir (md. 20) . B u ilke gereğince UM uyuşmazlıkları çözerken ; her türlü araştırmayı yapabilir , dosyayla ilgili belge toplayabilir, tanık dinleyebilir , bilirkişi incelemesi yaptırabilir ve uygun görmesi halinde duruşma yapabilir (İYUK md. 17)91.

sonra Başkanlıkça belirlenecek günde işin esasının görüşülmesine karar verildi…” UM HB’nün 21.5.2012 K.T., 2010/95 E., 2012/93 K. sayılı kararı. 89 20.01.1982 tarihli ve 17580 sayılı Resmi Gazete.

90 DİNÇ, s. 21; YEŞİL, s. 293 -294; TERCAN, Esas Hakkında , s. 796 -797; DURAN, s. 155.

91 YEŞİL, s. 294; DURAN, s. 155; TERCAN, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 176.

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 697

UMK’nun 25 . maddesinin 1. fıkrası gereğince UM , hukuk dosyalarıyla ilgili uyuşmazlıkları çözerken işin esasını da karara bağlar ve bu kapsam da üç türlü karar verir. Bunlar, başvurunun reddi, kararlardan birinin kaldırılıp diğerinin olaya uygulanması ve her iki kararın da kaldırılarak dava konusu olayla ilgili yeni bir karar verilmesidir92.

UM, şartları taşıma yan başvurunun reddine karar verir 93. B aşvuru reddedilse de, uyuşmazlığa konu kararlar kesinleşmiş olduklarından ilgili mercilerce gerekleri yerine getirilir94.

UM’nin yaptığı inceleme neticesinde kararlar arasında hüküm uyuşmazlığı bulunduğunu tespit e derse dosyanın esasına gir ip uyuşmazlığı nasıl çözeceğine kar ar verir. Bu bağlamda ; kararlardan birinin uyuşmazlık konusu olaya uygulanmasına ve diğer (ler)inin kaldırılmasına karar verebil eceği gibi, uyuşmazlığın çözümü için kararların yeterli olmaması halinde hepsini kaldırarak dosyanın esası hakkında kendisi yeni bir karar verebilir. UM’ne hüküm uyuşmazlığının çözümünde tanın an bu yetki, yani kesin hükümleri kaldırabilme yetkisi başka hiçbir mahkemeye verilmemiştir95.

UM, kararlardan birini n olaya uygulanmasına hükmettiği başvurularda dosyanın esasına gir mekte ve ilk derece mahkemelerin ce mevcut belge ve deliller e göre karar verilip ver ilmediğini de değerlendirmektedir96. Bu tür başvurularda UM, kendisi dosyanın esasıyla ilgili bir karar vermemekte, uygulanmasına onay verdiği kararın önündeki hukuki engeller i kaldırmaktadır97. Uyuşmazlığın bu şekilde çözümüyle

92 BARUTOĞLU, s. 157; DİNÇ, s. 20; YEŞİL, s. 294; TERCAN, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 182.

93 UM HB’nün 01 .6.2015 K.T., 2014/932 E., 2015/343 K. sayılı; 17.4.2014 K.T., 2013/1515 E., 2014/712 K. sayılı; 02.6.2014 K.T., 2013/1472 E., 2014/615 K. sayılı; 30.12.2013 K.T., 2013/285 E., 2013/1756 K. sayılı; 30.12.2013 K.T., 2013/64 E., 2013/1755 K. sayılı ve 30.12.2013 K.T., 2013/63 E., 2013/1754 K. sayılı kararları. 94 TERCAN, Esas Hakkında, s. 797; YEŞİL, s. 294.

95 YEŞİL, s. 295; DURAN, s. 155-156; TERCAN, Esas Hakkında, s. 798 vd. 96 “…Türkiye İstatistik Kurumu Edirne Bölge Müdürlüğünde sözleşmeli TÜİK uzmanı olarak görev yapan A.Ö.ye 18.11.2005 -14.01.20009 ta rihleri arasında yersiz olarak ödenen denetim tazminatının geri istenilmesine ilişkin işlemin hukuka uygun olduğunun saptanması karşısında...” UM HB’nün 13.10.2014 K.T., 2013/1607 E., 2014/887 K. sayılı kararı; TERCAN, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 183-184; YEŞİL, s. 295; DİNÇ, s. 20. 97 “…Ecri misil ihbarnamesinin iptali için açılan dava sonunda, davanın reddine karar veren …İdare Mahkemesi kararının kaldırılması, hukuk ve usule uygun bulunan …Asliye Hukuk Mahkemesinin kararının kabulü ve bu surette hüküm uyuşmazlı ğının

698 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016

birlikte kaldırılan karara bağlı olarak ortaya çıkan sonuçlar da kendiliğinden ortadan kalkmaktadır.

UM, uyuşmazlığın çözümü için kararları yeterli görmezse işin esasıyla ilgili yeni bir karar ver ir. Mahkeme bu kararı verir ken önceki kararlarla ve tarafların talepleriyle bağlı değildir 98. Kararda hangi gerekçelerle böyle bir sonuca varıldığı ve uyuşmazlığa konu olayın ne suretle çözüleceğine ayrıntılı olarak yer verilir99.

Mahkeme, verilen kararları n isabetsiz oldu ğunu ve uyuşmazlığın çözümünü sağlamayacağını düşünmesi durumunda her iki kar arın da kaldırılmasına karar ver ir100. Yani Mahkeme öncelikle yerel mahkemelerce verilen kararların yerinde olup olmadığını denetler101.

Benzer şekilde , verilen kar arların sonuç olarak doğru olmalarına rağmen, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmamaları halinde , örneğin kararlardan birinin uyuşmazlığın bir kısmına, diğerinin de başka bir kısmına ilişkin olması ve birinde yer verilen hususlara diğerinde yer verilmemesi nedeniyle uyuşmazlığın çözümünü tam sağlayamamaları halinde de her iki kararın kaldırılmasına karar verir. UM, idari para cezası, ek sigorta primi, gecikme zammı ve faiz tutarına ilişkin bir uyuşmazlıkla ilgili verdiği kararında, olaya adli yargı mahkemesinin kararının uygulanması hâlinde id are mahkemesince hükme bağlanan “idari para cezasıyla” ilgili uyuşmazlığın çözüme kavuşturulamayacağını, idare mahkemesi kararının olaya uygulanması hâlinde de “ek sigorta primi, gecikme zammı ve faiz tutarı” ile ilgili uyuşmazlığın çözüme kavuşturulamayacağını belirterek her iki kararı kaldırmış ve hem idari

giderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.” UM HB’nün 01.7.2013 K.T., 2011/120 E., 2013/1057 K. sayılı kararı; Benzer kararlar için bkz.; UM HB’nün 13.10.2014 K.T., 2013/1607 E., 2014/887 K. sayılı; 03.3.2014 K.T., 2012/164 E., 2014/143 K. sayılı; 30.12.2013 K.T., 2012/328 E., 2013/1752 K. sayılı kararları; DURAN, s. 155; YEŞİL, s. 295; TERCAN, Esas Hakkında, s. 798.

98 Uyuşmazlık Mahkemesi’nin dosyanın esasına girerek karar verdiği hüküm uyuşmazlığı dosyaları için bkz. UM HB’nün 28.9.2015 K.T., 2014 /783 E., 2015/563 K. sayılı; 13.10.2014 K.T., 2014/18 E., 2014/888 K. sayılı; 05.5.2014 K.T., 2013/665 E., 2014/501 K. sayılı; 01.4.2014 K.T., 2013/1148 E., 2014/314 K. sayılı ve 28.9.2015 K.T., 2014/783 E., 2015/563 K. sayılı kararları.

99 UM HB’nün 28.9.2015 K.T., 2014/783 E., 2015/563 K. sayılı kararı. 100UM’nin 08.12.1973 K.T., 1969/509 E., 1973/62 K. sayılı kararı; 06.3.1974 tarihli ve 14819 sayılı Resmi Gazete.

101YEŞİL, s. 294; TERCAN, Esas Hakkında, s. 798-799.

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 699

para cezası hem de ek sigorta primi, gecikme zammı ve faiz tutarıyla ilgili uyuşmazlıkların çözümü sağlayacak şekilde yeni bir karar vermiştir102.

Yine verilen kararlardan birinin isabetsiz, diğerinin isabetli olması ve isabetli kararın uyuşmazlığın çözümünü tam olarak sağlayamaması, yani yetersiz olması durumunda da her iki kararın kaldırılmasına karar verir103.

Son olarak , kararlardan birinin görevsiz, diğerinin görevli mahkemece verilmesi ve görevsiz mahkemece verilen kararın isabetli olmasına rağmen görevli mahkemece verilen kar arın isabetsiz olması durumunda UM, verilen karar lardan birisi isabetli olsa da görevli mahkeme tarafından verilememesi nedeniyle her ikisinin de kaldırılmasına karar vererek, kendisi işin esasıyla ilgili yeni bir karar verir104.

bb. Ceza Davalarıyla İlgili Hüküm Uyuşmazlıklarının Çözüm Usulü UMK’nun 25. maddesinin 2. fıkrasında: “ Ceza alanındaki hüküm uyuşmazlıklarında Uyuşmazlık Mahkemesi, …esasa ilişkin bir karar vermeksizin sadece o davayı hangi ceza mahkemesinin görüp karara bağlaması gerektiğini belirtmek suretiyle anlaşmazlığı çözer.” ifadesine yer verilmiştir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere ceza dosyalarıyla ilgili hüküm uyuşmazlıklarının çözümünde UM, bu uyuşmazlıklarla ilgili esastan bir karar vermemekte dir. G örev uyuşmazlıklarının çözümünde olduğu gibi o uyuşmazlığı çözecek ceza mahkemesini belirlemekte ve belirlenen gö revli mahkeme tekrar yargılama yapıp yeni bir karar

102UM HB’nün 13.10.2014 K.T., 2014/1 8 E., 2014/888 K. sayılı kararı; TERCAN, Esas Hakkında, s. 804 vd. YEŞİL, s. 296 vd.

103UM HB’nün 28.9.2015 K.T., 2014/783 E., 2015/563 K. sayılı kararı. 104“…Adli yargı yerince verilen kararın sonucu hukuka uygunluk arz etse de mahkemelerin görevine ilişkin olarak yapılan açıklamalardan hareketle …İş Mahkemesi kararının kaldırılması gerektiği izahtan varestedir. …İdare Mahkemesi kararını bozan ve davanın esastan reddine karar veren …Bölge idare Mahkemesi davada görevli ise de belirtilen nedenlerle bu mahkemece verilen kararda hukuki isabet bulunmadığından, bu kararın da kaldırılması gerekmektedir. Bu saptama uyarınca uyuşmazlığın esası hakkında hüküm tesisi yoluna gidilmesi ve davacı lehine eksik ödenen tedavi malzemesi bedeline hükmedilmesi gerekmektedir.” UM HB’nün 05.5.2014 K.T., 2013/665 E., 2014/501 K. sayılı kararı; Benzer karar için bkz., UM HB’nün 01.4.2014 K.T., 2013/1148 E., 2014/314 K. sayılı kararı; TERCAN, Esas Hakkında, s. 804 vd.; YEŞİL, s. 301 vd.

700 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016

vermektedir105. Yani UM, doğru k abul ettiği bir kararın olaya uygulanmasına veya kararları yanlış bulsa da her ikisi ni kaldırıp esastan karar vermeye yetkili değildir 106. Ceza uyuşmazlıklarının çözümüyle ilgili UMK’da yer alan düzenleme bu anlamda hüküm uyuşmazlığının varlık nedeniyle bağd aşmamakta ve usul ekonomisine de uymamaktadır. Zira UM tarafından görevl i kabul edilen mahkeme aynı dosyayla ilgili ikinci kez yargılama yapmak zorunda kalmakta dır. Bu nedenle UMK’nun 25 . maddesinin 2. fıkrasının değiştirilmesinde ve ceza dosyalarının çözümünde de hukuk dosyalarının çözümüne benzer hükümlere yer verilmesinde fayda olacağı söylenebilir.

1. Uyuşmazlık Mahkemesi Kararından Sonra Yapılacak İşlemler UM tarafından verilen karar ilk derece mahkemelerine hemen bildirilir. UMK’nun 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince verilen kararlar sadece dosyanın taraflarını bağla r107. Hukuk davalarında kararlardan birinin kaldırılmasına ve diğerinin uygulanmasına karar verildiği durumlarda, bu karar UM tarafından verilmiş yeni bir karar değildir v e uygulanmasına işaret edilen kararın önündeki engellerin kaldırılması nı ifade eder . Esastan verilen karar ise yeni bir karardır ve UMK’nun 29. maddesi gereğince verildiği anda kesindir108.

UM’nin kararının ilk derece mahkemesine ulaşmasından sonra , eğer kararlardan birinin kaldırılıp, diğerinin uygulanmasına karar verilmişse, kararı kaldırılan mahkeme karar defterine bu durumu şerh düşer. UM’nin her iki kararı kaldırıp dosyanın esası hakkında yeni bir karar vermesi halinde ise, kararları kaldırılan mahkemeler karar defterlerine bu hususu şerh düşerler.

Ceza dosyalarında her iki karar da kaldırıldığından mahkemeler bu durumu karar defterine şerh düşerler . Ayrıca yargılama yapmasına karar verilen mahkeme, şerh te UM’nin kararına dayanarak yeniden yarg ılama yapacağını da belirtir109.

105UM CB’nün 11.4.1983 K.T., 1983/47 E., 1983/149 K. sayılı kararı; UM CB’nün 27.6.1983 K.T., 1983/60 E., 1983/417 K. sayılı kararı; TERCAN, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 556; DİNÇ, s. 20-21; YEŞİL, s. 307.

106 UM CB’nün 22.12.1995 K.T., 1995/31 E., 1995/35 K. sayılı kararı. 107UM HB’nün 09.4.2012 K.T., 2011/66 E., 2012/61 K. sayılı kararı. 108KURU, s. 777; TERCAN, Esas Hakkında , s. 823; YEŞİL, s. 308; TERCAN, Hüküm Uyuşmazlığı, s. 205.

109TERCAN, Esas Hakkında, s. 843.

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 701

II. Bireysel Başvuruda Başvuru Yollarının Tüketilmesi Kavramı ve Anayasa Mahkemesi ’nin Kararı Işığında Hüküm Uyuşmazlığın ın Tüketilmesi Gereken Bir Yol Olup Olmadığı A. Genel Olarak 7/5/2010 tarihli ve 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 12 Eylül 2010 tarihinde yapılan referandum la kabulünden sonra kişilere Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunma hakkı tanınmıştır110. Konunun düzenlendiği Anayasa’nın 148 . m addesinin 3. fıkrasında ; “ Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihl âl edildiği iddiasıyla Anayasa Mah kemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.” ifadesine yer verilmiştir.

Bireysel başvuru kapsamına giren hususlar da 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un111 45. maddesinde düzenlenmiştir. Madde de: “Herkes, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihl âl edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.” denilmiştir112. Madde metninde anlaşılacağı üzere 6216 sayılı Yasa ile Anayasa’daki düzenleme genişlet ilmiş ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) kapsamında yer alan temel hak ve hürriyetlerle birlikte , ülkemizin taraf olduğu ek protokollerde güvence altına alınan temel hak ve hürriyetler de bireysel başvuruya dâhil e dilmiş ve başvurunun kapsamı genişletilmiştir113.

Anayasa’nın 148 ve 6216 sayılı Kanun’un 45 ila 47. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde bireysel başvuruda bulunabilme şartları şöyle

110EKİNCİ, Hüseyin/SAĞLAM, Musa, Sorularla Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara, 2014, s. 1.

111 03.4.2011 tarihli ve 27894 sayılı Resmi Gazete.

112ÜNAL, Recep, Bireysel Başvuru Çerçevesinde İfade Özgürlüğü , Yayımlanmamış Doktora Tezi, Kırıkkale, 2014, s. 30; EKİNCİ/SAĞLAM, s. 6.

113ATASOY, Hakan, Anayasa Mahkeme sine Bireysel Başvuruda Kabul Edilebilirlik Koşulları, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s. 201; DUYSAK FİDAN, Seda, Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru Yolu ve Türkiye’de Gelişimi , Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2013, s. 40-41.

702 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016

sıralanabilir: Kamu gücü kullanılmak suretiyle k işilerin bireysel başvuruya konu hak ve özgürlüklerinin ihlâl edilmiş olması114, başvuruya konu eylem ya da işlem sebebiyle bireyin güncel ve şahsi bir hakkı nın doğrudan etkilenmesi115, öngörülmüş olan idari ve yargısal bütün başvuru yollarının başvurudan önce tüketilmesi116, başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği ya da öngörülmüş bir başvuru yolu nun bulunmaması halinde ihlâlin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapıl ması117, yapılan başvuruyla ilgili Anayasa Mahkemesi’nin daha önce bir karar vermemiş olması, başvurucu tarafından başvuru hakkı nın açıkça köt üye kullanılmamış olm ası118, başvurunun Yasa’da öngörülen haklarla ilgili olması119, başvurucu nun uğradığı zarar ın önemli bir zarar olmas ı ve başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olmamasıdır.

Bireysel başvuru şartlarına değindikten sonra UM kararlarına karşı bireysel başvuru yoluna gidilip gidilemeyeceği hususuna da değinilmesinde fayda vardır. Burada ilk olarak 6216 sayılı Kanun’un bireysel başvuruya konu edilemeyecek hususların yer aldığı 45. maddesinin 3. fıkrasına bakmak gerekir. Anılan maddede: “Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasa’nın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Maddede, UM kararları aleyhine bireysel başvuru yapılmasına engel bir hüküm bulunmamaktadır. Her ne kadar Mahkeme nin verdiği kararlar kesin olsa da, bu kesinlik bireysel başvuruya engel değildir ve bu kararların kesinleşen diğer mahkeme kararlarından farkı yoktur. Kısacası, verilmiş olan U M kararı nedeniyle hakkının ihlâ l edildiği ni düşünen

114SAĞLAM, Musa/EKİN Cİ, Hüseyin, 66 Soruda Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru, Şen Matbaası, Ankara, 2012, s. 13; DUYSAK FİDAN, s. 46. 115EKİNCİ, Hüseyin “Kabul Edilebilirlik Kriterleri”, Bireysel Başvuru, İnceleme Usulü ve Kabul Edilebilirlik Kriterleri , (Editör: Musa SAĞLAM ), Şen Matbaa, Ankara, 2013, s. 124 -125, (“ Kriterler”); ÜNAL, s. 25; EKİNCİ/SAĞLAM, s. 44; DUYSAK FİDAN, s. 72.

116Anayasa Mahkemesi Birinci Bölüm, Başvuru No: 2012/363, Karar Tarihi: 05.03.2013, (Çalışmada yer verilen Anayasa Mahkemesi kararları http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/kararlar/kbb.html adresinden alınmıştır. Sonraki alıntılarda ayrıca kaynak belirtilmeyecektir).

117sağlam/Ekinci, S. 25 ve 79; Duysak Fidan, S.79.

118EKİNCİ, Kriterler, s. 154,159; DUYSAK FİDAN, s. 101.

119duysak Fi̇dan, S. 117; Sağlam/Eki̇nci̇, S. 14.

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 703

gerçek ya da tüzel kişiler, diğer şartların varlığı halinde Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunabilirler120.

B. Başvuru Yollarının Tüketilmesi Kavramı Anayasa’nın 148 . maddesinin 3. fıkrasında, bireysel başvuru da bulunabilmek için öncelikle “olağan kanun yolları ” nın tüketilmesi gerektiği düzenlenmiştir121. B enzer düzenlemeye 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında da yer verilmiş ve ihlâ le neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmâ l için kanunda öngörülmüş “idari ve yargısal başvuru yollarının ” tümünün bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmesi g erektiği122 ve bu y ollar tüketilmeden yapılan başvuruların reddedileceği hükme bağlanmış tır123. Bireysel başvuruda idari ve yargısal yolların tüketildiğinin başvurucu tarafından ispat edilmesi gerekir ve başvuru yollarının tüketilip tüketilmediğini Anayasa Mahkemesi resen gözetir124.

Bu kuralın getirilme nedeni , hak ihlalleri nin Anayasa Mahkemesi’nden önce idari ve yargısal makamlar tarafından giderilmesini sağlamaktır. Bu durum, bireysel başvurunun ikincil nitelikte bir yol olmasından kaynaklanır125. Yine bireysel başvuruda bulunulabilmesi için

120 YEŞİL, s. 346.

121 EFE, Metin, Anayasa Mahkemesi Uygulamaları Kapsamında Bireysel Başvuruda Kabul Edilebilirlik Şartları , Seçkin Yayıncılık, Ankara, Mayıs 2016, s. 250; ATASOY, s. 197; GÖZTEPE, Ece, “Türkiye’de Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkının (Anayasa Şikâyeti) 6216 Sayılı Kanun Kapsamında Değerlendirilmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 95, Ankara, 2011, s. 14. 122“…Başvuru yolları, başvurucunun şikâyetleri açısından makul bir başarı şansı sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve etkili başvuru yollarını ifade etmektedir. ” Anayasa Mahkemesi İkinci Bölüm, Bireysel Başvuru No: 2013/6359, Karar Tarihi: 12.10.2014.

123Anayasa Mahkemesi Birinci Bölüm, Bireysel Başvuru No: 2013/1205, Karar Tarihi: 17.9.2013.

124EFE, s. 252; ATASOY, s. 197.

125Anayasa Mahkemesi İkinci Bölüm, Bireysel Başvuru No: 2012/946, Karar Tarihi: 26.3.2013; Kabul Ed ilebilirlik Kriterleri , (Editör: Musa SAĞLAM/Hasan Tuna GÖKSU), Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara, 2014, s. 101; ŞEN, Murat, “Başvuru Yollarının Tüketilmesi Kuralı”, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Usulü ve Kabul Edilebilirlik Kriterleri , (Editörler : Hüseyin TURAN/Recep KAPLAN), Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara, 2015, s. 85; EKİNCİ, Hüseyin, “ Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvurularda Bir Kabul Edilebilirlik Koşulu Olarak “Başvuru Yollarının Tüketilmesi” Sorunu”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi , Y : 3, S. 11, Ankara, 2012, s. 17 -18, (“Tüketilmesi”); ER, Selami, “Bireysel Başvuru İncelemesinde

704 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016

idari ve yargı mercileri tarafından konuya ilişkin verilmiş olan kararın kesinleşmesi gerekir ki , b u durum da bireysel başvurunun tamamlayıcı niteliğinin bir sonucudur . Yani Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuruda mahkemelerin ve idari mercilerin hak ihlalini gideremedikleri durumlarda devreye girmektedir126.

Anayasa Mahkemesi uygulamasında, bireysel başvuruda bulunulabilmesi için başvuruya konu kararla ilgili öngörülmüş olağan kanun yollarının bulunması durumunda öncelikle bu yollara müracaat edilmelidir. Yani temyiz , itiraz ve istinaf kanun yolları tüketilmesi gereken başvuru yollarıdır127. Ancak olağanüstü kanun yolları, başvurucunun doğrudan ulaşamaması ve bu başvuru yollarına müracaatın başka bir makamın takdirine bağlı olması nedeniyle 128 “etkili” ve “ulaşılabilir” bir yol olar ak kabul edilmemektedir 129. Anayasa

Mülkiyet Hakkı”, İnsan Onuru İçin Anayasa Mahkemesinde 25 Yıl, Haşim KILIÇ’a Armağan, (Editörler: Ali Rıza ÇOBAN/Serdar GÜLENER/Musa SAĞLAM/Hüseyin EKİNCİ), C. 2, Ankara, 2015, s. 1451; EFE, s. 253; EKİNCİ/SAĞLAM, s. 46-47. 126ÖZBEY, Özcan, Türk Hukukunda Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı, Adalet Yayınevi, Genişletilmiş 2. Baskı, Ankara, 2013, s. 285, (“ Bireysel Başvuru ”); TÜRMEN, Rıza, “İnsan Hakları Sözleşmesi Sisteminde İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , Prof. Dr. Sahir ERMAN’a Armağan, No: 8, İstanbul, 1999, s. 777; ATASOY, s. 199; EFE, s. 264. 127 “…Ceza muhakemesinde tüke tilmesi gereken son başvuru yolu kural olarak temyizdir”, Anayasa Mahkemesi Birinci Bölüm, Bireysel Başvuru No: 2013/1999, Karar Tarihi: 09.01.2014; Kabul Edilebilirlik Kriterleri, s. 112 -113; EFE, s. 269; ATASOY, s. 202; ŞEN, s. 97 vd.

128 “…Ceza yargılamasında tüketilmesi gereken son başvuru yolu temyiz aşaması olup temyiz incelemesinden geçen kararlara karşı itiraz yolu, 5271 sayılı Kanun'un 308. maddesi gereğince Yargıtay cumhuriyet başsavcısına tanınmıştır. Dolayısıyla başvurucunun itiraz yoluna gidilmesi istemi, sadece Yargıtay cumhuriyet başsavcısının takdirini harekete geçirmeye yönelik bir taleptir. Bu kapsamda yapılan başvurular bireysel başvuru öncesinde tüketilmesi gereken bir yol olarak kabul edilmediğinden, bu yola gidilmesinin b ireysel başvuru süresi üzerinde herhangi bir etkisi olmayacaktır.” Anayasa Mahkemesi İkinci Bölüm, Bireysel Başvuru No: 2013/2001, Karar Tarihi: 16.5.2013.

129 “…5271 sayılı Kanun'un 309. ve 310. maddeleri uyarınca kanun yararına bozma; hâkimler ve mahkemeler tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararlar için öngörülen ve bu kararların Yargıtayca denetlenmesini sağlayan bir kanun yoludur. Amacı kesinleşen kararlardaki hukuka aykırılıkları gidermek ve kanunların ülke içinde eşit bir şekilde uygulanmasını sağlamak olan kanun yararına bozma, kesin kararlara karşı başvurulan bir yol olduğundan, olağanüstü bir kanun yoludur. Öte yandan kanun yararına bozma, kişiler için doğrudan ulaşılabilir bir yol olmayıp olağanüstü bir kanun yolu niteliği taşımakla, tüketilmesi

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 705

Mahkemesi de -temyiz incelemesinden geçen bir karara karşı- CMK’nun 308. maddesi gereğince yapılan “itiraz” başvurusunu, bu başvuruyu yalnızca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının yapabilmesi, talepte bulunanların istemlerinin sadece başsavcının harekete geçirilmesine yönelik olması nedeniyle tüketilmesi gereken bir yol olarak kabul etmemiştir130.

Bir kanun yolunun olağan kabul edilmesi için sadece kanunlarda olağan kanun yolları arasında düzenlenmesi yeterli değildir. Ayrıca bu kanun yolunun kişiler açısından belirgin olması, dolambaçlı olmaması ve başvuru yolunun tüketilmesi halinde meydana gelen hak kayıplarını gidermede makul bir başarı şansı sunması gerekir131.

Bir kanun yoluna başvuru konusunda kişilere seçim hakkı verilmişse o kanun yolunun zorunlu olduğundan söz edilemez ve b u yol tüketilmeden de bireysel başvuru yapılabilir132.

Başvuruda bulunan kişi kendi hatası ya da ihmali yüzünden kanunda öngörülen olağan kanun yoluna başvurmadan bireysel başvuruda bulunursa, başvurusu reddedilir. Çünkü başvurucunun bu konuda özen yükümlülüğü vardır ve bu yükümlülüğe uymak zorundadır. Ancak hak ihlaline yönelik herhangi bir kanun yolu öngörülme mişse başvuru yolunun tüketilmesi aranmaz. Bu halde bireysel başvuru süresi , başvuru ya konu olayın veya ihlalin meydana geldiği veya işlemin ihdas edildiği tarihten başlar133.

Olağan başvuru yollarının tüketilmesi katı bir şekilde yorumlamamalı, her olay ın kendine özgü şartlar ı dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Çünkü k uralın katı yorumlanması halinde b ireysel başvurunun amacıyla bağdaşmayan neticeler ortaya çıkabilir. Zira bireysel başvurunun amacı varlığı iddia edilen hak ihlallerinin tespiti ve

gereken bir yol değildir.” Anayasa Mahkemesi Birinci Bölüm, Bireysel Başvuru No: 2012/644, Karar Tarihi: 05.3.2012.

130 Anayasa Mahkemesi İkinci Bölüm, Bireysel Başvuru No: 2013/1610, Karar Tarihi: 13.6.2013.

131Anayasa Mahkemesi Birinci Bölüm, Bireysel Başvuru No: 2012/1158, Karar Tarihi: 21.11.2013; Benzer yöndeki karar için bkz. Anayasa Mahkemesi İkinci Bölüm, Bireysel Başvuru No: 2012/338, Karar Tarihi: 02.7.2013; EKİNCİ, Tüketilmesi, s. 17; ŞEN, s. 99;

Efe, S. 269; Eki̇nci̇/Sağlam, S. 48-49.

132EFE, s. 265.

133ATASOY, s. 204; EFE, s. 269; ÖZBEY, s. 260;

706 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016

giderilmesi, dolayısıyla hakların etkin bir şekilde korunmasıdır 134. Bu nedenle, bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmesi gereken kanun yollarının ihlal iddialarını tespit ve gidermede “etkili” ve “mevcut” olması gerekir . Dolayısıyla kanunda olağan bir kanun yolu öngörül se dahi, öngörülen kanun yolu fiilen uygulanm ıyor veya etkili bir yol olarak değerlendirilmiyorsa başvurucunun bu yolu tüketmesi beklenmez. Ancak durumun yargısal içtihatlar ya da yasa hükümleriyle ortaya konulması gerekir135.

Bazen hak ihlâlinin giderilmesi amacıyla birden çok ve etkili kanun yolu öngörülmüş olabilir. Böyle durumlarda başvurucunun etkili yolların tamamını tüketmesi gerekmez ve hangi kanun yoluna müracaat edeceğine karar verme yetkisi başvurucuya aittir. Başvurucu nun, başvuru yollarından sadece birini tüketmek suretiyle yaptığı başvuru, diğer etkili başvuru yollarına müracaat etmedi ği gerekçesiyle reddedilmez 136. Konuyla ilgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ( AİHM) içtihatları da aynı yöndedir ve Mahkeme bir başvuruda; hukuk yolunun ceza yolundan daha etkili olduğuna karar verilemeyeceğin i ve başvurucunun iki yoldan biri olan hukuk yolunu, ceza yolu na tercih etmesinin başvuru yollarının tüketilmesi açısından yeterli olduğunu hükme bağlamıştır137.

Bireysel başvuru yapılmadan evvel etkili ve sonuç almaya yönelik bir kanun yolu na başvurulması halinde, bireysel başvuru için bu başvurunun sonucu beklenmelidir138.

Kanun yolunun tüketilmesi, başvurunun öngörülen usul kurallarına uygun yapılmasına bağlıdır . Örneğin, 5271 sayılı Kanun'a 139 göre temyiz süresi yedi gündür. Başvurucunun sekizinci günde temyiz isteminde

134Anayasa Mahkemesi Birinci Bölüm, Bireysel Başvuru No: 2013/1582, Karar Tarihi: 7.11.2013.

135ÖZBEY, Özcan, "Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvurularda Kabul Edilmezlik Nedenleri", Türkiye'de Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru (Anayasa Şikâyeti), (Editör: Sevtap YOKUŞ), Seçkin Yayıncılık, Ocak 2014, Ankara, s. 200, (“Anayasa Şikayeti”); EFE, s. 268; ATASOY, s. 206 vd.

136EKİNCİ, Tüketilmesi, s. 5; ÖZBEY, Bireysel Başvuru, s. 27; EFE, s. 265-266. 137AİHM’nin, Ramazan Yıldırım/Türkiye Kararı, Başvuru No: 4300/05, Karar Tarihi: 06.01.2009; AİHM’nin, Karako/Macaristan Kararı, Başvuru No: 39311/05, Karar Tarihi: 28.4.2009.

138Anayasa Mahkemesi İkinci Bölüm, Bireysel Başvuru No: 2012/ 26, Karar Tarihi: 26.3.2013.

139 17.12.2004 tarihli ve 25673 sayılı Resmi Gazete.

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 707

bulunması durumunda, başvurusu reddedilir. Yani sadece öngörülen yasa yoluna başvuru yeterli olmayıp, başvurunun usulüne uygun olarak da yapılması gerekir140.

Başvurucu, kendisiyle ilgili olan fakirlik, hastalık, bilgisizlik, yaşlılık gibi nedenlerden ötürü başvuru yollarını tüketmekten kaçınamaz ve bu sebeplere dayanarak mazeret beyanında bulunamaz141.

Hak ihlâ line ilişkin iddiaların idari ve yargısal başvuru yol u aşamasında ileri sürülmesi gerekir. Bu aşamalarda dile getirilmeyen hak ihlalleriyle ilgili Anayasa Mahkemesi’ne başvuru yapılamaz142. Yine idari ve yargısal başvuru yollarında sunulmamış olan bilgi ve belgeler de bireysel başvuruda sunulamaz. Zira bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi gereği temel hak ve özgürlüklerin ihlâ liyle ilgili bilgi ve belgelerin öncelikle başvuru yollarında sunul ması ve bu m akamlarda şikâyetin çözüme kavuşturulması beklenir143. Benzer şekilde, bireysel başvuru ya konu hak ihlâ llerinin AHİS ve Anayasa’nın hangi maddelerine ilişkin olduğunu belirtilmek zorunlu olmayıp, ihlâl iddialarının ö zü itibariyle belirtilmesi yeterlidir144.

C. Hüküm Uyuşmazlığının Bireysel Başvuru Açısından Tüketilmesi Gereken Bir Yol Olup Olmadığ ı v e Olağan Kanun Yolu Kapsamında Değerlendirilip Değerlendirilemeyeceği Başvuru yollarının tüketilmesi kavramıyla ilgili açıklamalar ışığında, hüküm uyuşmazlığının çözümü amacıyla UM’ne yapılan başvurunun tüketilmesi gereken, etkili ve ulaşılabilir bir başvuru yolu olup olmadığının incelenmesi ve bunun için de hüküm uyuşmazlığının olağan mı yoksa olağanüstü bir başvuru yolu mu ol duğunun açıklığa kavuşturulması gerekir . Zira UM’n e yapılacak başvurunun, tüketilmesi gereken bir yol olup olmadığı öncelikle buna bağlıdır.

Bize göre U M, dört yargı kolundan bağımsız da olsa görevi gereği ülkemizde var olan yargı ayrılığı sisteminden kaynaklı sorunları

140AİHM’nin Azinas/Kıbrıs Kararı, Başvuru No: 56679/00, Karar Tarihi: 28.4.2004; EFE, s. 260; Kabul Edilebilirlik Kriterleri, s. 108.

141EFE, s. 261; ATASOY, s. 234; ÖZBEY, Bireysel Başvuru, s. 26-27. 142ÜNAL, s. 11; EFE, s. 261.

143Anayasa Mahkemesi İkinci Bölüm, Bireysel Başvuru No: 2012/946, Karar Tarihi: 26.3.2013.

144EKİNCİ, Tüketilmesi, s. 6; EFE, s. 261-262.

708 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016

çözmektedir. Zira bu sistemin geçerli olduğu ülkelerde görev ve hüküm uyuşmazlıklarının çıkması kaçınılmazdır. Her ne kadar hüküm uyuşmazlığı şartları ve oluşumu değerlendirildiğinde olağanüstü bir yol gibi görünse ve olağanüstü kanun yollarına benzese de, aslında durum böyle değildir. Zira yargı ko llarının usul kanunlarında düzenlenen olağanüstü kanun yollarına , derecattan geçen ve uyuşmazlığın çözülemediği durumlarda son çare olarak başvurulur. Yani usulüne uygun verilip kesinleşen kararlarla ilgili o yargı kolu açısından bir sorun bulunmamaktadır.

Hüküm uyuşmazlığı açısından ise asıl sorun bu aşamada başlamakta ve farklı yargı kollarına dâhil mahkemelerce aynı konuda verilen ve kesinleşen çelişkili kararlar nedeniyle hakkın yerine getirilmesi imkânsız hale gel mektedir. Yani bu uyuşmazlıkta -olağanüstü kanun yollarında olduğu gibi - yargı kollarının iç işleyişi nden değil, yargı sisteminin işleyişinden kaynaklı bir sorun bulunmaktadır145.

Yargı birliği sisteminin geçerli olduğu ülkelerde temyiz merciinin incelemesinden geçen kararlarla ilgili böyle bir durumla karşılaşılması çok zordur. Çünkü bu sistemde, temyiz incelemesi tek olan yüksek mahkeme tarafından yapılır. Ancak temyiz incelemesinden geçmeyen ya da sadece birinin bu incelemeden geçtiği kararlar arasında hüküm uyuşmazlığı çıkabilir ve bu uyuşmazlık yine yüksek mahkeme tarafından çözülür.

Yargı ayrılığı sistem inin olduğu ül kelerde ise, her yargı kolunun usul kanununa göre kesinleşen mahkeme kararları icrai nitelik te olduğundan, aynı konuda farklı yargı kollarına dâhil mahkemelerce karar verilmesi ve bu kararların bir biriyle çelişmesi mümkündür. Bu sebeple de bu ülkelerde adeta hakem görevi yapacak ve kesinleşmiş kararlardan dava konusu olaya uygulanacak olan ı belirleyecek bir m üesseseye ihtiyaç vardır ki, ülkemizde bu ihtiyacı UM gidermektedir. Nitekim AİHM’ ne göre de , yargı ayrılığı sisteminin geçerli olduğu ülkelerde içtihat farklılıklarından kaynakl ı h ak kayıplarını n önlenmesi adına içtihatları uyumlaştıracak mekanizmalara ihtiyaç vardır . B öyle bir mekanizma adil yargılanma hakk ının gereklerinden birisidir146. B u yönüyle UM, AİHM’nin belirttiği mekanizmaya karşılık gelmektedir.

145 YEŞİL, s. 353.

146AİHM’nin Nejdet Şahin-Perihan Şahin/Türkiye Kararı, Başvuru No: 13279/05, Karar Tarihi: 20.10.2011.

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 709

Hüküm uyuşmazlığı , yargı sisteminden kaynaklı ihtilafların çözümü ve siteminin olağan işleyişini sağlamak için öngörülen hukuksal bir yoldur ve usul yasalarında düzenlenen kanun yollarından farklı olduğu kabul edilmelidir . Ayrıca, Anayasa’nın 148. maddesi ndeki bireysel başvuru şartlarından olan olağan kanun yollarına başvuru ifadesi de mutlaka usul kanunlarındaki “yasa yollarıyla” sınırlı değerlendirilmemeli ve bunlar dışında, başka kanunlarda 147 öngörülen başvuru yollarının da “yasa yolu” veya daha geniş anlamıyla “kanunda öngörülmüş başvuru yolu” olarak değerlendirilmelidir. Kaldı ki 6216 Kanun’un 45. maddesinin 2. fıkrası da düşünceyi destekler niteliktedir. Maddede, bireysel başvuru için kanunlarda öngörülen idari ve yargısal başvuru yollarının tüketilmesi yeterli kabul edilmiş ve olağan ya da olağan üstü kanun yolu ayrımı yapılmamıştır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında hüküm uyuşmazlığına müracaat , başvuru yollarının tüke tilmesi açısından zorunlu, Anayasa’nın 148 . maddesinin 3. fıkrası anlamında da olağan kanun yolu olarak değerlendirilmeli ve bu uyuşmazlığa ilişkin başvurunun, başka bir merciin onayına ihtiyaç duymadan dosyanın taraflarınca yapı labilmesi nedeniyle de etkin ve ulaşılabilir bir yol olduğu kabul edilmelidir.

D. Anayasa Mahkemesi Kararı Işığında Konunun Değerlendirilmesi UM tarafından verilen kar arlar aleyhine yapılmış bireysel başvuruların büyük çoğunluğu Mahkeme’nin görev uyuşmazlığı kapsamında verdiği kararlara ilişkindir148. Hüküm uyuşmazlığı kapsamında ver ilen kararlar dan sadece biri aleyhine bireysel ba şvuruda bulunulmuş, fakat başvuruyla ilgili adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların dayanaktan yoksun olması nedeniyle ihlal

147 UMK’da görev ve hüküm uyuşmazlıklarının çözümü için öngörülmüş başvuru yolları gibi.

148 Anaysa Mahkemesi’nin resmi Web sitesinden yapılan araştırma neticesinde UM’nin görev uyuşmazlığı kapsamında verdiği kararlar aleyhine yapılan başvurular olarak şunlar tespit edilmiştir: Anayasa Mahkemesi İkinci Bölüm, Bireysel Başvuru No: 2013/1586, Karar Tarihi: 18.9.2013; Anayasa Mahkemesi İkinci Bölüm, Bireysel Başvuru No: 2013/5718, Karar Tarihi: 20.3.2014; Anayasa Mahkemesi İkinci Bölüm, Bireysel Başvuru No: 2013/1793, Karar Tarihi: 18.9.2014; Anayasa Mahkemesi Birinci Bölüm, Bireysel Başvuru No: 2013/135, Karar Tarihi: 21.01.2015; Anayasa Mahkemesi İkinci Bölüm, Bireysel Başvuru No: 2013/9669, Karar Tarihi: 19.11.2015.

710 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016

kararı verilmemiştir149. Ayrıca, bu başvuruda Anayasa Mahkemesi, hüküm uyuşmazlığının etkili ve tüketilmesi gereken bir başvuru yolu olup olmadığına değinmemiş tir. Ancak Mahkeme, daha so nraki tarihli bir başvuruda kendisine yapılan başvuru nun hüküm uyuşmazlığı niteliğinde olduğunu ve bu yola başvurulmadan kendisine müracaat ed ilemeyeceğini belirterek başvuruyu reddetmiştir. Çalışmanın bu kısmında, UM açısından çok önemli olduğu düşünülen ve hüküm uyuşmazlığını etkili bir başvuru yolu kabul eden Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü tarafından 14.4.2016 tarihinde verilen 2013/8173 başvuru numaralı kararının değerlendirilmesine yer verilecektir.

1. Başvuruya Konu Olay Başvuruya konu olayda ; bir hastanede radyoloji teknisyeni olarak çalışan başvurucuya 2004 ile 2006 yılları arasında fazladan özel hizmet tazminatı ve yan ödeme yapıldığı belirtilerek ödenen miktarın iadesi istenmiş, başvurucunun bu talebe itiraz etmesi üzerine Sağlık Bakanlığı paranın tahsili için sulh hukuk m ahkemesine alacak davası açmış ve mahkeme davayı kabul ederek fazladan ödenen miktarı n başv urucudan tahsiline karar vermiştir150.

Başvurucu da , fazladan ödendiği iddia edilen paranın iadesini içeren işlemin iptali için süresinde idare mahkemesine dava açmış , mahkeme davaya konu olan işlemin iptaline ve yapılan kesintinin başvurucuya (davacıya) ödenmesine karar vermiştir.

1. Başvurucunun İddiaları Başvurucu; kendisine fazladan ödeme yapıldığı iddiasıyla iadesi istenen miktarla ilgili i şleme karşı idare mahkemesine açtığı davanın lehine sonuçlandığını, ancak aleyhine sebepsiz zenginleşme iddiasıyla sulh hukuk mahkemesine açılan davanın da kabul edildiğini ve böylece taraf, sebep ve konuları ayn ı olan davalarda çelişki li kararların ortaya çıktığını belirtmiştir.

Başvurucu, konuyla ilgili Yargıtay ve Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararları bulunduğunu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun; yapılan fazla ödemenin özel bir süre öngörülmüşse bu sürede ya da iptal davası açılması söz konusuysa dava açma süresi sonuna kadar istenebileceği ni,

149 Anayasa Mahkemesi Birinci Bölüm, Bireysel Başvuru No: 2013/5051, Karar Tarihi: 16.12.2015.

150Anayasa Mahkemesi İkinci Bölüm, Bireysel Başvuru No: 2013/8173, Karar Tarihi: 14.4.2016.

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 711

bu sürelerin geçmesinden sonra yapılan ödemenin artık geçerli bir ödeme olduğunu ve sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre de geri istenemeyeceğini belirttiğini dile getirmiştir151.

Benzer şekilde, Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu ’nun da; yapılan haksız ödemenin altmış günlük dava açma süresi içinde ve bu süre geçtikten sonra ise yalnızca yokluk, açık hata, gerçek dışı beyan veya hile hâllerinde geri istenebileceğini belirttiğini dile getirmiştir152.

Başvurucu, dava konusu olayla ilgili Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu kararı bulunmasına rağmen sulh hukuk mahkemesi ve Yargıtay’ın bu kararı dikkate almadıklarını ve sebepsiz zenginleşmenin varlığını kabul ederek aleyhine karar verdiklerini , olayda sebepsiz zenginleşme hükümleri uygulansa bile, fazladan yapılan ödemenin bir yıllık zamanaşımı süresi içinde geri istenebileceğini ancak bu sürenin de geçtiğini belirtmiştir.

Başvurucu ayrıca, kendisiyle aynı işi yapan başka bir radyoloji teknisyeni aleyhine fazladan yapıl dığı iddia edilen ödemenin iadesi için başka bir sulh hukuk mahkemesine açılan davada , mahkemenin Danıştay içtihadı birleştirme kararı na dayan ıp idarenin talebini reddettiğini ve bu karar üzerine yapılan kesinti nin o kişiye iade edildiğini belirtmiş ve aynı alacak için adli yargı mahkemesiyle idari yargı mahkemesinin farklı kararlar vermesinin hukuki güvenlik ve eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ve böylece Anayasa'nın 2., 10. ve 36. maddelerinde düzenlenen hakların ihlal edildiğini ileri sür üp, yeniden yargılanma ve tazminata karar verilmesi ni talep etmiştir.

1. Anayasa Mahkemesi’nin Konuya İlişkin Kararı Anayasa Mahkemesi, sulh hukuk mahkemesi ve idare mahkemesine açılan davaların konusunun, başvurucuya yapılan ödemenin niteliği il e bu ödemenin idare tarafından geri istenilip istenilmeyeceği olduğunu ve bu iki kararın birbiriyle çeliştiğini belirtmiştir. Ayrıca daha önceki bir tarihte UM’nin, fazladan ödenen denetim tazminatıyla ilgili i dare mahkemesi ve sulh hukuk mahkemesi kararları arasında oluşan çelişkinin hüküm uyuşmazlığı niteliğinde olduğunu belirterek başvuruyu esastan karara

151Yargıtay İçtihadı Birleşti rme Kurulu’nun 27.01.1973 K.T., 1972/6 E., 1973/2 K. sayılı kararı.

152Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 22.12.1973 K.T., 1968/8 E., 1973/14 K. sayılı kararı.

712 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016

bağladığını153 ve bu kararın bireysel başvuruya konu olayla aynı olduğunu dile getirmiştir.

Yüksek Mahkeme sonuç olarak; bireysel başvuruya konu mahkeme kararları arasındaki çelişkinin de hüküm uyuşmazlığı niteliğinde olduğunu, tarafların bir başvuru süresi olmadan hüküm uyuşmazlığının çözümü için U M’ne başvurabileceklerini, başvurucunun etkili bir çözüm yolu olan hüküm uyuşmazlığın a baş vurmadan bireysel başvuru yolu na müracaat edemeyeceğini belirtmiş ve başvuru yollarını n tüketilmemesi nedeniyle başvurusunun kabul edilemez olduğunu hükme bağlamıştır154.

1. Kararın Değerlendirilmesi Kararın bir husus dışında isabetli olduğu ve 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin 2. fıkrasında ifadesini bulan “kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir” hükmüne uygun olarak verildiği değerlendirilmektedir. Zira hüküm uyuşmazlığı na başvuru, maddede belirtilen ve yapılması zorunlu olan başvuru yol larından biridir . Her ne kadar Anayasa’nın 148. maddesinin 3. fıkrası gereğince, olağanüstü kanun yollarına başvurulmadan bireysel başvuru yapılabileceği ve bu bağlamda hüküm uyuşmazlığına başvurulmadan bireysel başvuruda bulunulabileceği söylenebilirse de, daha önce de ifade edildiği üzere , hüküm uyuşmazlığı yargı ayrılığı sisteminin bir sonucudur.

Uyuşmazlığa konu kararlar ilgili yargı kollarının usul kanunlarına uygun olarak veril mişlerdir. Ayrıca bu kararlarla ilgili olağanüstü kanun yollarına başvurulmasını gerektirecek bir durum da yoktur. Y ani hüküm uyuşmazlığına konu kararlarla ilgili yargı kolları açısın dan bir sorun bulunmamakta ve sorun yargı sisteminin işleyişinden kaynaklanmaktadır.

153 Hüküm uyuşmazlığına konu bu olayda idare mahkemesi, idarenin fazla ödediği tutarın istenilmesine ilişkin işlemin iptaline ve tahsil edilmiş tutarın davacıya geri ödenmesine; sulh hukuk mahkemesi ise aynı konuda sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre fazlada n ve yersiz ödenen miktarın davacıdan alınarak idareye ödenmesine karar vermiştir. UM HB’nün 13.10.2014 K.T., 2013/1607 E., 2014/887 K. sayılı kararı. 154 “…İdare Mahkemesi ile Sulh Hukuk Mahkemesi kararları arasındaki çelişkinin hüküm uyuşmazlığı niteliğind e olduğu, tarafların süre sınırı olmaksızın hüküm uyuşmazlığına ilişkin olarak Uyuşmazlık Mahkemesine başvurabilmelerinin mümkün olduğu nitekim benzer konuda Yüksek Mahkemenin olayı bu kapsamda değerlendirerek hüküm uyuşmazlığını giderdiği anlaşılmış; bu yönüyle öngörülen yolun fiilen ve etkin bir şekilde kullanılabildiği sonucuna ulaşılmıştır.” Anayasa Mahkemesi İkinci Bölüm, Bireysel Başvuru No: 2013/8173, Karar Tarihi: 14.4.2016.

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 713

Bu nedenle de uyuşmazlığın çözümü için yapılacak başvuru olağan kanun yolu olarak kabul edilmelidir.

Anayasa Mahkemesi de bu düşünceye uygun olara k hüküm uyuşmazlığına başvuruyu fiilen ve etkin olarak kullanılan bir başvuru yolu olarak kabul etmiş ve bu yola başvurulmadan kendisine başvuru yapılmasına müsaade etmemiştir. Aslında bu karar , Anayasa Mahkemesi’nin somut ve soyut norm denetimleri sırasında “görev” konusuyla i lgili verdiği kararlar ıyla da uyumludur. Zira bu kararlarında Mahkeme, UM’nin görev alına giren konularda son karar mercii olduğunu ve kararlarının kesin olması nedeniyle ilgili mahkemelerin verilen kararlara uymaları gerektiğini belirtmek suretiyle UM’nin etkili bir çözüm sunduğunu hükme bağlamıştır155.

Anayasa Mahkemesi çalışmaya konu kararında da UM’nin etkili bir çözüm ortaya koyduğuna temas ederek, aslında yargı ayrılığı sistemini güçlendirici bir yorumda bulunmuş ve bu sistemin bir neticesi olarak ortaya çıkan hüküm uyuşmazlığı nın varlığı halinde UM’ne başvurulması gerektiğini belirtmek suretiyle de bu sistemin devamı na verdiği önemi göstermiştir.

Varlık sebeplerine bakıldığında bire ysel başvuru yolu ile hüküm uyuşmazlığının benzer nitelikte oldukları görülecektir. Zira bireysel başvurunun amacı , kamu gücü kullanıl arak hakları ihlâl edil en kişilerin mağduriyetlerinin giderilmesi , h üküm uyuşmazlığın ın amacı d a çeliş kili kararlar nedeniyle hak kın yerine getirilmesinin önündeki engelleri n

155 “…Uyuşmazlık Mahkemesinin verdiği kararlar, niteliği itibariyle görüş b ildiren değil, sorunu kesin olarak çözümleyen yargısal tasarruflardır. Bu nedenle, görevli merciin belirlenmesi için Uyuşmazlık Mahkemesine başvuru, 2247 sayılı Yasa'nın 19. maddesine göre yapılmış olsa da sorunun çözümüne ilişkin yüksek Mahkemenin verdiği karara uyması, yukarıda açıklanan nedenlerle ilgili mahkeme yönünden anayasal bir zorunluluktur. Konya 1. İdare Mahkemesi ise Uyuşmazlık Mahkemesinin adli yargının görevli olduğu yolundaki kesin olarak verilen kararından sonra itiraz konusu kuralın iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmuştur. Oysa anılan Mahkemenin dosya üzerindeki yargısal tasarruf hakkı, Uyuşmazlık Mahkemesinin karar tarihi itibarıyla son bulduğundan, Mahkemenin dosyayı görevli mahkemeye göndermesi dışında yetkisinin bulunmadığı açıktır. Bu nedenle başvuran mahkemenin elinde Anayasanın 152. ve 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddesi anlamında görevine giren ve bakmakta olduğu bir dava bulunmadığından, itiraz başvurusunun başvuran Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.” Anayasa Mahkemesi’nin 06.3.2008 K.T., 2004/93 E., 2008/73 K. sayılı kararı.

714 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016

kaldırılmasıdır. Bireysel başvuru şartlarından birisi, kanunlarda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tüketilmesidir . Hüküm uyuşmazlığı, verildiği anda kesin olan bir mahkeme kararıyla kişilerin haklarına kavuşma sını sağla yan yoldur ve Anayasa Mahkemesi ’nin bireysel başvuruda öncelikle bu yola başvur ulması gerektiğine ilişkin kararı da son derece isabetli dir. Aksi durumun kabulü, etkili bir başvuru yolu olan hüküm uyuşmazlığının görmezden gelinerek, Anayasa Mahkemesi’nin kendisini UM’nin yerine koyması anlamına gelir.

Kararla ilgili isabetli ol madığını düşündüğümüz husus ise Anayasa Mahkemesi’nin idare mahkemesi ile sulh hukuk mahkemesi kararı arasındaki çelişkinin “hüküm uyuşmazlığı niteliğinde olduğu” na ilişkin tespitidir. Anayasa Mahkemesi’nin kararında b u kadar kesin ve net bir olguya yer vermemesi ve “hüküm uyuşmazlığı niteliğinde olabileceği” şeklinde tespitte bulunup, bu konudaki kararı UM’ne bırakması daha isabetli ol urdu. Zira bu karardan sonra UM’n e hüküm uyuşmazlığının çözümü için yapılan başvuruda UM’nin söz konusu mahkeme kararları arasında hüküm uyuşmazlığı bulunmadığına karar vermesi durumunda, Anayasa Mahkemesi’nin “olduğu” na işaret ettiği bir hususla ilgili UM’nin “olmadığına” ilişkin kararı ayrı bir çelişkiye neden olacak ve yerel mahkeme kararları arasındaki çelişkiden dolayı Anayasa Mahkemesi ve sonrasında UM’n e müracaat eden başvurucu bu kez de iki Yüksek Mahkeme tarafından verilen çelişkili kararlarla karşılaşacaktır.

Ayrıca, Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrasındaki Anayasa Mahkemesi kararlarının herkesi bağlayıcı olduğuna ilişkin hükmü karşısında UM Anayasa Mahkemesi’nden farklı olarak hüküm uyuşmazlığı bulun madığına karar ver ebilecek midir? Bize göre, Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrası hükmünü n sadece “olduğu” kelimesi açısından değerlendir ilmemesi ve değerlendirmenin kararın sonucu itibariyle yapılması gerekir. Kaldı ki; Anayasa Mahkemesi’nin bu kararında “olduğu” kelimesine yer vermesindeki amacı, kararlar arasında hüküm uyuşmazlığı bulunduğunu tespitten çok, hüküm uyuşmazlığın ın çözümü için UM’n e başvurunun tüketilmesi gereken bir yol olduğunu belirtmektir. Kararda , UM tarafından verilmiş başka bir hüküm uyuşmazlığı kararına atıf yapılması da bunun bir göstergesidir156.

156 Anayasa Mahkemesi, UM HB’nün 13.10.2014 K.T., 2013/1607 E., 2014/887 K. sayılı kararına atıf yapmıştır.

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 715

Aynı şekilde daha önce verdiği kararlarında yargı ayrılığı rejiminin varlığına ve önemine değinen, UM’nin de b u sistemin bir neticesi olduğunu belirten Anayasa Mahkemesi’nin 157, önceki kararlarından ayrılarak UM yerine geçerek karar verdiğini, kararda yer verilen “olduğu” ifadesinin UM’ni bağladığını ve UM’nin bu konuda yapılacak başvuruda hüküm uyuşmazlığı bulunduğuna karar verme k zorunda olduğunu söylemek doğru bir yaklaşım olmayacaktır. Çünkü Anayasa ve yasalarda yüksek mahkemelerde dâhil bütün mahkemelerin görev leri bellidir ve yargı sistemimizde hüküm uy uşmazlıklarını çözme görevi UM’n e verilmiştir. Bu görevin iç ine kararlar arasında hüküm uyuşmazlığı bulunup bulunmadığını tespit de girer ve bu tespitin UM dışında başka bir mahkeme tarafından yapılması mümkün değildir.

Yukarıda yer verilen açıklamalardan hareketle; Anayasa Mahkemesi’nin kararında yer verdiği “olduğu” kelimesiyle amacın aşıldığı söylenebilirse de , kelimenin “olabileceği” şeklinde yorumlanması, UM’nin kararlar arasında hüküm uyuş mazlığı bulunmadığına da karar verebileceği ve verilen karardan tatmin olmayan başvurucunun bireysel başvuru yoluna müracaat edebileceği en isabetli yorum olacaktır. Belirtilen husus dışında verilen karar son derece yerindedir ve kararda başvuru yolların ın örnekleriyle gösterilip, başvurucuların öncelikle bu yollara yönlendirilmesi ve mevzuatımızda yer verilen başvuru yollarına işlerlik kazandırılması doğru bir yaklaşımdır.

Sonuç Bir ülke de yargı ayrılığı sisteminin geçerli olduğunun en önemli göstergelerinden birisi, diğer mahkemel erden bağımsız olarak faaliyet gösteren bir UM’nin varlığıdır. Ülkemizde de yargı ayrılığı sisteminin bir neticesi olarak Fransa ve Cezayir’de olduğu gibi UM diğer mahkemelerden ayrı ve bağımsız bir yüksek mahkeme ola rak faaliyet göstermektedir. U M görev alanı itibariyle farklı yargı kolları arasında çıkan görev ve hüküm uyuşmazlıklarını çözmektedir. Görev uyuşmazlıklarını çözmek suretiyle görevli yargı merciini beli rleyip,

157 “…Anayasa'nın “Uyuşmazlık Mahkemesi” başlıklı 158. maddesinde adlî idarî ve askerî yargı mercileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözmekle yetkili kılman Uyuşmazlık Mahkemesinin varlığı daha önce kabul edilen yargı ayrılığı sistemini doğrulayan somut örgütlenme biçimleridir. Anayasa Mahkemesi’nin 28.2.1989 K.T., 1988/32 E., 1989/10 K. sayılı kararı.

716 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016

yargılamanın görevli mahkemede başlamasını sa ğlamakta, hüküm uyuşmazlığını çözmek suretiyle de kişilerin askıda kalan hakla rına kavuşmalarını sağla yarak hukuk devleti ilkesinin varlığını pekiştirmektedir. Mahkeme hüküm uyuşmazlıklarını çözerken diğer hiçbir mahkemeye verilmemiş olağanüstü yetkileri k ullanmakta ve şartların varlığı halinde kesinleşmiş yargı kararlarını kaldır ıp dosyanın esası hakkında karar verebilmektedir.

Çalışmanın konusu nu oluşturan Anayasa Mahkemesi kararında da158, UM’nin uyuşmazlıkları çözerken etkili bir çözüm ortaya koyduğu Anayasa Mahkemesi tarafından tescillenmiş ve hüküm uyuşmazlığı şartlarının bulunduğu durumlarda bireysel başvurunun kabulü için ilk önce ortaya çıkan uyuşmazlığın çözümünün UM’den istenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Karar, bu yönüyle yargı ayrılığı sistemine verilen önemin bir göstergesidir . Kararla ilgili eleştirile bilecek tek husus, başvuruya konu mahkeme kararları arasındaki çelişkinin hüküm uyuşmazlığı “olduğu” na ilişkin kesin hüküm içeren ifade sidir. A ncak kararda yer verilen ifadeyle başvurunun öncelikle UM’ne yapılması hususunda yol gösteril diği ve hüküm uyuşmazlığının varlığı konusunda UM’ni bağlayıcı bir yönünün bulunmadığı düşünül mektedir. Belirtilen husus dışında verilen karar , AHİM’nin kararlar arasındaki içtihat uyumunu sağlayacak mekanizmaların oluşturulmasına ilişkin önerisinin en somut örneği olan UM’nin , yargı sistemindeki varlığını pekişti ren ve UM’ne yapılacak başvuruların , Anayasa Mahkemesi açısından etkin ve sonuç almaya yönelik olduğunu gösteren isabetli bir karardır.

Kaynakça

ANIL, Ayten, “Uyuşmazlık Mahkemesi’nin Kuruluşu ve İşleyişi”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, S. 47/1-2, Ankara, 1992, (Sayfa 45-50).

ATASOY, Hakan, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuruda Kabul Edilebilirlik Koşulları , Adalet Yayınevi, Ankara, 2015.

158 Anayasa Mahkemesi İkinci Bölüm, Bireysel Başvuru No: 2013/8173, Karar Tarihi: 14.4.2016.

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 717

BARUTOĞLU, Tulez, “Uyuşmazlık Mahkemesine Başvuru Yolları”, Adalet Dergisi, S. 3, Ankara, 1986, (Sayfa 119-167).

ÇAĞLAYAN, Ramazan, İdari Yargılama Hukuku , 4. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2014, (“Yargılama”).

DİNÇ, M. İlhan, “Hüküm Uyuşmazlıkları ve Çözümü”, Danıştay Dergisi, S. 70-71, Ankara, 1988, (Sayfa 5-32).

DURAN, Lütfi, Uyuşmazlık Mahkemesi İçtihatlarına Göre Vazife ve Hüküm İhtilafları , (Yayımlanmamış Doçentlik Tezi), İstanbul, 1950.

DUYSAK FİDAN, Seda, Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru Yolu ve Türkiye’de Gelişimi , Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2013.

EFE, Metin, Anayasa Mahkemesi Uygulamaları Kapsamında Bireysel Başvuruda Kabul Edilebilirlik Şartları , Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2016.

EKİNCİ, Hüseyin/SAĞLAM, Musa, Sorularla Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru , Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara, 2014.

EKİNCİ, Hüseyin “Kabul Edilebilirlik Kriterleri”, Bireysel Başvuru, İnceleme Usulü ve Kabul Edilebilirlik Kr iterleri, (Editör: Musa SAĞLAM), Şen Matbaa, Ankara, 2013, (“Kriterler”), (Sayfa 109-161).

EKİNCİ, Hüseyin, “ Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvurularda Bir Kabul Edilebilirlik Koşulu Olarak “Başvuru Yollarının Tüketilmesi” Sorunu”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Y: 3, S. 11, Ankara, 2012, (Sayfa 1-21).

ER, Selami, “Bireysel Başvuru İncelemesinde Mülkiyet Hakkı”, İnsan Onuru İçin Anayasa Mahkemesinde 25 Yıl, Haşim KILIÇ’a Armağan , (Editörler: Ali Rıza ÇOBAN/Serdar GÜLENER/Musa SAĞLAM/Hüseyin EKİNCİ), C. 2, Ankara, 2015 , (Sayfa 1427-1485).

GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref/TAN, Turgut, İdare Hukuku-İdari Yargılama Hukuku, C. 2, 5. Bası, Turhan Kitapevi, Ankara, 2012.

718 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016

GÖZTEPE, Ece, “Türkiye’de Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkının (Anayasa Şikâyeti) 6216 Sayıl ı Kanun Kapsamında Değerlendirilmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 95, Ankara, 2011, (Sayfa 13-40).

Kabul Edilebilirlik Kriterleri , (Editör : Musa SAĞLAM/Hasan Tuna GÖKSU), Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara, 2014.

KURU, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Demir Demir Yayıncılık, C. 1, İstanbul, 2001.

ONAR, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. 1, 3. Bası, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966.

ÖZBEY, Özcan, Türk Hukukunda Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı, Adalet Yayınevi, Genişle tilmiş 2.

Baskı, Ankara, 2013, (“Bireysel Başvuru”).

ÖZBEY, Özcan, “Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvurul arda Kabul Edilmezlik Nedenleri” , Türkiye'de Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru (Anayasa Şikâyeti), (Editör: Sevtap YOKUŞ), Seçkin Yayıncılık, Ocak 2014, Ankara, (“ Anayasa Şikayeti”), (Sayfa 185-227).

RESULOĞLU, Mustafa, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Görev ile Hüküm Uyuşmazlıkları, TODAİE, Yayımlanmamış Uzmanlık Tezi, Ankara, 1988.

SAĞLAM, Musa/EKİNCİ, Hüseyin, 66 Soruda Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru, Şen Matbaası, Ankara, 2012.

ŞEN, Murat, “Başvuru Yollarının Tüketilmesi Kuralı”, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Usulü ve Kabul Edilebilirlik Kriterleri , (Editörler: Hüseyin TURAN/Recep KAPLAN), Anayasa Ma hkemesi Yayınları, Ankara, 2015, (Sayfa 85-146).

TERCAN, Erdal, “Hüküm Uyuşmazlığında Uyuşmazlık Mahkemesince Esas Hakkında Yeni Bir Karar Verilmesi”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi 70. Yıl Armağanı, S. 5, Ankara, 2015, (“ Esas Hakkında ”), (Sayfa 783-825).

TERCAN, Erdal, Farklı Yargı Kolla rına Mensup Mahkemeler Arasındaki Hüküm Uyuşmazlığı , Uyuşmazlık Mahkemesi Yayınları, Ankara, 2014.

İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016 719

TÜRMEN, Rıza, “İnsan Hakları Sözleşmesi Sisteminde İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi , Prof. Dr. Sahir ERMAN’a A rmağan, No: 8, İstanbul, 1999, (Sayfa 775-792).

ÜNAL, Recep, Bireysel Başvuru Çerçevesinde İfade Özgürlüğü , Yayımlanmamış Doktora Tezi, Kırıkkale, 2014.

YENİSEY, Feridun/NUHOĞLU, Ayşe, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı , Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2014.

YEŞİL, Ufuk, Türk Yargı Sisteminde Görev ve Hüküm Uyuşmazlıklarının Çözüm Usulü , Uyuşmazlık Mahkemesi Yayınları, Ankara, 2016.

YİĞİT, Birgül, “Oluşumu, Görev Alanı ve Başvuru Yolları ile Uyuşmazlık Mahkemesi’nin Temel Yapısına Genel Bir Bakış”, Uyuşmazlık Mahkemesinin Kuruluşunun 70. Yılı Uluslararası Sempozyumu , (Editör: Ufuk YEŞİL), Uyuşmazlık Mahkemesi Yayınları, Ankara, 2015, (Sayfa 197-238).

720 İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:7 Sayı:1 Yıl 2016

İlk yayın: İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 7(1), 677-720, 1 Ocak 2016.