In breve

Quando il prezzo del petrolio sale bruscamente, come è accaduto durante la crisi dello Stretto di Hormuz, può capitare che un fornitore dichiari la “forza maggiore” e interrompa le consegne. Nella grande maggioranza dei casi la dichiarazione non regge: un rincaro, anche molto forte, rende la prestazione più onerosa, non impossibile. In questo articolo spiego la differenza tra forza maggiore ed eccessiva onerosità sopravvenuta (hardship) e come il diritto italiano e la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di Beni Mobili (CISG) le trattano. Racconto poi cosa hanno deciso i giudici in casi simili e quali clausole conviene inserire nei contratti per evitare il contenzioso.

Un caso pratico: il fornitore che dichiara la forza maggiore per il rincaro del petrolio

Partiamo da un caso pratico:

La risposta breve è: molto probabilmente, no. Un aumento dei costi, anche molto elevato, non rende impossibile consegnare un prodotto reperibile sul mercato, pur a un prezzo più alto. Rende la prestazione più onerosa, che è un problema diverso, con rimedi diversi, e che soprattutto non autorizza il fornitore a sospendere le consegne di propria iniziativa. Il discorso cambierebbe se il fornitore dimostrasse di non poter reperire materialmente il prodotto, ma non è il caso in esame.

Prima di rispondere occorre verificare tre elementi, gli stessi che suggerisco di controllare a chiunque riceva una comunicazione di questo tipo: la legge applicabile al rapporto; il testo dell’eventuale clausola di forza maggiore; il meccanismo di formazione del prezzo (nei prodotti petroliferi è frequente un prezzo indicizzato alle quotazioni internazionali, che trasferisce già gran parte del rischio sul compratore).

Il caso è utile perché mostra l’errore più diffuso quando i mercati dell’energia si agitano: chiamare forza maggiore ciò che è, al più, eccessiva onerosità sopravvenuta (in inglese: hardship). Nei paragrafi seguenti spiego la differenza, come si gestisce nei contratti e, alla fine, come si risolve il caso.

Lo Stretto di Hormuz è probabilmente il punto di passaggio più importante per il commercio mondiale del petrolio. Circa il 20% del petrolio e del gas a livello globale, infatti, transitava ogni giorno, prima della crisi, attraverso questo stretto tra il Golfo di Oman e il Golfo Persico.

A seguito della guerra scoppiata nell’area, l’effetto sui mercati energetici è stato quasi immediato: il prezzo del petrolio è salito rapidamente oltre i 100 USD/barile e, nei mesi successivi, ha continuato a oscillare in modo marcato, seguendo le alterne vicende del traffico nello stretto. Con esso sono aumentati i costi di trasporto, di produzione e di approvvigionamento lungo l’intera catena industriale in molti settori.

Per molte imprese che operano nel commercio internazionale, questo fenomeno rappresenta un problema concreto. Contratti conclusi mesi (o anni) prima devono essere eseguiti in un contesto economico completamente diverso.

Un produttore che ha venduto merci con consegna tra sei o dodici mesi può trovarsi a dover produrre e spedire a costi energetici molto più elevati, mentre il prezzo concordato con il cliente rimane invariato.

È una situazione che si ripresenta ciclicamente per diverse ragioni: dalla pandemia di Covid‑19 alla successiva crisi delle materie prime, fino alle attuali tensioni geopolitiche.

Quando l’aumento dei costi è così brusco e così forte, la domanda è inevitabile:

Il contratto deve essere eseguito comunque alle condizioni originarie oppure è possibile sospendere o rinegoziare l’accordo per adattarlo alle nuove circostanze?

La risposta dipende da diversi fattori: innanzitutto da ciò che le parti hanno previsto (o non previsto) nel contratto, ma anche dalla legge applicabile al rapporto e dall’interpretazione che giudici o arbitri potranno dare alle norme in caso di controversia.

Forza Maggiore e Hardship: due concetti diversi

Quando si verificano eventi straordinari, come una guerra, una crisi energetica o l’interruzione di una rotta commerciale, molti operatori invocano immediatamente la forza maggiore. Tuttavia, nella maggior parte dei casi queste situazioni rientrano piuttosto nella categoria dell’eccessiva onerosità sopravvenuta (hardship). È esattamente l’errore del caso da cui siamo partiti.

Conviene quindi tenere ben distinte le due situazioni.

Quando un evento rappresenta causa di Forza Maggiore

La forza maggiore si applica quando un evento straordinario e imprevedibile rende impossibile l'esecuzione del contratto.

Le caratteristiche della causa di esonero dalla responsabilità dipendono dalla legge applicabile al rapporto commerciale, ma generalmente richiedono:

• imprevedibilità dell’evento;

• estraneità alla sfera di controllo della parte colpita;

• impossibilità di evitare o superare l’evento con sforzi ragionevoli.

Esempi tipici sono:

• ordini dell’autorità che impongono la chiusura della produzione

• embargo, sanzioni o divieti di esportazione

• blocchi logistici causati da guerra, quando non esistono rotte o fonti di approvvigionamento alternative

In queste situazioni la prestazione non è semplicemente più costosa: diventa oggettivamente impossibile. La conseguenza è che la parte che non può adempiere è generalmente esonerata da responsabilità per la durata dell’evento.

Nel diritto italiano la “forza maggiore” non è una categoria codificata in quanto tale. Il codice civile disciplina l’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore (artt. 1218, 1256 e 1463 c.c.), mentre il contenuto della forza maggiore, quando le parti la richiamano, è quello definito dalla clausola contrattuale. Per i beni generici, come i prodotti petroliferi, l’impossibilità è difficilmente configurabile finché il bene è reperibile sul mercato: il fornitore che deve procurarselo a un prezzo più alto non è in impossibilità di adempiere, bensì in una situazione di maggiore onerosità.

Hardship (eccessiva onerosità sopravvenuta)

Diversa è la situazione in cui l’esecuzione del contratto resta possibile, ma diventa economicamente molto più onerosa.

Il concetto di hardship si basa generalmente su quattro presupposti:

• evento sopravvenuto dopo la conclusione del contratto

• imprevedibilità e straordinarietà dell’evento

• alterazione sostanziale dell’equilibrio economico del contratto

• eccessiva onerosità della prestazione, ma non impossibilità

Un forte aumento del prezzo del petrolio, del gas o di altre materie prime rientra spesso in questa categoria.

Le merci possono essere prodotte e consegnate, ma farlo può comportare costi molto superiori rispetto a quelli previsti al momento della firma del contratto.

Nel diritto italiano la norma di riferimento è l’art. 1467 c.c. Nei contratti a esecuzione continuata o periodica o a esecuzione differita, la parte la cui prestazione è divenuta eccessivamente onerosa per avvenimenti straordinari e imprevedibili può domandare la risoluzione (ossia lo scioglimento) del contratto; la risoluzione non può essere domandata se l’onerosità rientra nell’alea normale del contratto (ossia se l’oscillazione rientra nel rischio tipico di quel contratto e di quel mercato); la controparte può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni.

Tre conseguenze pratiche vengono spesso trascurate. La prima: la risoluzione va chiesta al giudice, e la norma non consente alla parte gravata di sospendere le prestazioni di propria iniziativa. La seconda: su prodotti dal prezzo notoriamente volatile, come quelli energetici, l’argomento dell’alea normale pesa molto. La terza: il codice non prevede un obbligo generale di rinegoziare; alcuni lo sostengono in base al dovere di buona fede, ma non è un principio consolidato.

L’effetto a cascata lungo la supply chain internazionale

Nelle filiere industriali globali la stessa merce è spesso oggetto di una sequenza di contratti collegati.

Il produttore vende a un trader, che vende a un’impresa di trasformazione, che rivende a un importatore in un altro paese, che a sua volta distribuisce il prodotto sul mercato finale.

Quando si verifica un evento di hardship (ad esempio un forte aumento del prezzo dell’energia), l’effetto tende a propagarsi lungo l’intera supply chain.

Il primo soggetto colpito dall’aumento dei costi cercherà di trasferire l’incremento alla propria controparte contrattuale, che a sua volta si troverà nella stessa situazione nei confronti dell’anello successivo della catena.

Il rischio è evidente: uno degli operatori a metà della catena può subire un aumento dei costi a monte senza poterlo trasferire a valle.

Questo è uno dei problemi più frequenti nelle supply chain internazionali.

Cosa accade se manca una clausola sulla fluttuazione dei prezzi?

Nella pratica commerciale accade spesso che le parti operino sulla base di ordini e conferme d’ordine senza un vero contratto scritto, oppure che il contratto esista ma non contenga alcuna clausola sulla fluttuazione dei prezzi o sull’hardship.

In questi casi, quando si verifica un forte aumento dei costi, occorre verificare quale legge si applichi ai singoli contratti di vendita lungo la supply chain.

Questo può generare situazioni molto diverse tra loro: una legge può consentire la revisione del prezzo o la risoluzione del contratto, mentre un’altra normativa può non prevedere rimedi equivalenti.

Il risultato pratico è che un operatore a metà della catena può subire un aumento dei prezzi da parte del proprio fornitore senza poterlo scaricare sul cliente.

Una normativa comune: la Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale (CISG)

Molti contratti di vendita internazionale sono regolati dalla Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili.

La convenzione è stata ratificata da 97 paesi, tra cui l’Italia e la maggior parte dei principali partner commerciali, come USA, Canada, Cina, Germania, Francia, Spagna, etc. Non ne fanno parte, invece, partner importanti come il Regno Unito e l’India.

La norma centrale è l’articolo 79, secondo il quale una parte non è responsabile per l’inadempimento se dimostra che esso è dovuto a un impedimento:

• fuori dal suo controllo

• che non poteva ragionevolmente prendere in considerazione al momento della conclusione del contratto

• che non poteva evitare o superare, né poteva evitarne o superarne le conseguenze

Tradizionalmente questa norma è stata applicata ai casi di forza maggiore.

Tre aspetti dell’art. 79 CISG sono decisivi nella pratica.

• Se l’inadempimento dipende da un terzo incaricato di eseguire il contratto, come un subfornitore, l’esonero opera solo se l’impedimento ricorre sia per la parte sia per il terzo (comma 2).

• La parte inadempiente deve comunicare all’altra l’impedimento e i suoi effetti entro un termine ragionevole, altrimenti risponde dei danni derivanti dalla mancata comunicazione.

• L’esonero riguarda solo il risarcimento del danno: la controparte conserva tutti gli altri rimedi previsti dalla Convenzione, compresa la risoluzione del contratto.

• Negli ultimi anni si è discusso se possa essere applicata anche ai casi di hardship, ma la giurisprudenza internazionale tende a essere molto prudente.

La giurisprudenza internazionale sull’Hardship

Le decisioni dei tribunali mostrano un orientamento piuttosto rigoroso.

Il precedente più noto riguarda proprio la chiusura di uno stretto. Nel 1956 la chiusura del Canale di Suez costrinse le navi dirette in Europa a circumnavigare l’Africa passando per il Capo di Buona Speranza, su una rotta più lunga del doppio e con noli aumentati fino al 100%. Un venditore di arachidi sudanesi, che non aveva spedito la merce, sostenne che il contratto si fosse sciolto per il mutamento sopravvenuto delle circostanze (la frustration del diritto inglese). La House of Lords respinge la tesi: la rotta alternativa era praticabile e l'aumento dei costi non costituisce frustrazione (Tsakiroglou & Co Ltd v Noblee Thorl GmbH [1962] AC 93). Il parallelo con la situazione attuale dello Stretto di Hormuz è evidente.

La stessa soluzione è stata adottata in una vendita internazionale disciplinata dalla CISG. Un venditore tedesco non aveva consegnato a un compratore inglese una partita di ferro-molibdeno di origine cinese, perché il proprio fornitore non lo aveva rifornito, e nel frattempo il prezzo di mercato era salito a circa il triplo di quello pattuito. L’Oberlandesgericht di Amburgo (sentenza del 28 febbraio 1997, 1 U 167/95) ha escluso l’esonero sia sulla base della clausola di forza maggiore sia sulla base dell’art. 79 CISG: il venditore sopporta il rischio di non essere rifornito dal proprio fornitore e quello dell’aumento dei prezzi di mercato, e potrebbe essere esonerato solo se la merce equivalente non fosse più reperibile sul mercato.

Il principio vale anche per le forniture di energia. Nel 2005, un fornitore di gas, vincolato da un contratto di durata quindicennale con l’impianto di cogenerazione dell’aeroporto di Heathrow, dichiarò lo stato di forza maggiore a causa del forte aumento del prezzo del gas. L’Alta Corte inglese ha stabilito che la dichiarazione non era legittima: il fatto che l’esecuzione del contratto fosse divenuta economicamente più onerosa non integra la forza maggiore, e il fornitore non aveva dimostrato di non poter continuare a consegnare (Thames Valley Power Ltd v Total Gas & Power Ltd [2005] EWHC 2208 (Comm)). È, in sostanza, il caso da cui siamo partiti.

Il ragionamento alla base di molte sentenze che negano la sussistenza di una situazione di hardship è: chi opera professionalmente nel commercio internazionale deve tenere conto della volatilità dei mercati e dispone di strumenti contrattuali per gestirla.

Solo quando l’aumento dei costi supera un livello eccezionale e imprevedibile, tale da alterare radicalmente l’equilibrio del contratto, si può parlare di hardship.

Uno dei casi più citati è la sentenza della Corte di cassazione belga (Hof van Cassatie) del 19 giugno 2009 nel caso Scafom International BV c. Lorraine Tubes SAS, che ha riconosciuto il diritto di rinegoziare il contratto a seguito di un aumento del 70% del prezzo dell’acciaio.

Si tratta però di una decisione rimasta sostanzialmente isolata.

Le clausole generiche servono a poco.

Molti contratti contengono clausole di hardship copiate da modelli standard (boilerplate).

Il problema è che queste clausole spesso elencano gli effetti dell’hardship, ma non definiscono quando si verifica effettivamente.

Il risultato è che, quando i prezzi aumentano, le parti possono avere opinioni molto diverse su ciò che costituisca un aumento “eccezionale” e se l’evento in questione sia “imprevedibile” o meno.

La clausola, quindi, non risolve il problema, ma lo rimanda alla discussione tra le parti e, in caso di mancata intesa, ai giudici o agli arbitri.

Un buon punto di partenza sono le clausole modello della Camera di Commercio Internazionale (ICC Force Majeure and Hardship Clauses, edizione 2020) e la disciplina dell’hardship nei Principi UNIDROIT dei contratti commerciali internazionali, da adattare però al singolo rapporto.

Quali parametri possono definire una situazione di Hardship

Prima di tutto, occorre distinguere tra due strumenti spesso confusi. La clausola di revisione o indicizzazione del prezzo adegua il corrispettivo all’andamento di un parametro (quotazione di una materia prima, indice dei costi, tasso di cambio) e gestisce la volatilità ordinaria.

La clausola di hardship interviene invece quando l’equilibrio del contratto viene stravolto da eventi che le parti non hanno previsto né regolato. Nei rapporti più esposti servono entrambe, e i parametri che seguono possono servire sia a indicizzare il prezzo sia a definire la soglia oltre la quale scatta l’hardship.

Per rendere la clausola realmente operativa è utile prevedere parametri oggettivi.

Tra i più utilizzati nei contratti internazionali:

• aumento o diminuzione del prezzo di una materia prima oltre una certa soglia (±20% o ±30%)

• incremento dei costi di trasporto o logistica entro certi limiti;

• oscillazioni rilevanti del tasso di cambio oltre un intervallo determinato;

• introduzione di dazi o restrizioni commerciali

Questi parametri, legati a margini di tolleranza, consentono alle parti di identificare rapidamente, senza discussioni, l’evento di hardship.

I rimedi in caso di Hardship

Una clausola efficace dovrebbe prevedere anche come gestire la situazione.

Le soluzioni più utilizzate sono:

• rinegoziazione in buona fede del contratto

• nomina di un terzo esperto indipendente per determinare il nuovo prezzo (nel diritto italiano, un arbitraggio ai sensi dell’art. 1349 c.c.)

• sospensione temporanea del contratto

• diritto di recesso se non si raggiunge un accordo

Questi strumenti consentono alle parti di gestire la crisi senza ricorrere al contenzioso.

Se il contratto è regolato dalla legge italiana e la clausola è inserita nelle condizioni generali predisposte da una delle parti, prestare attenzione all’art. 1341, comma 2, c.c.: le clausole che attribuiscono la facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione sono efficaci solo se specificamente approvate per iscritto.

Tornando al caso pratico

Applicati al fornitore di prodotti petroliferi, questi principi conducono a conclusioni piuttosto nette. Se il rapporto è una somministrazione regolata dalla legge italiana, il fornitore può sospendere le consegne solo se è il cliente a essere inadempiente, e con congruo preavviso (art. 1565 c.c.): il rincaro non rientra in questa ipotesi. Se vuole liberarsi del contratto, deve chiederne la risoluzione per eccessiva onerosità ai sensi dell’art. 1467 c.c. e superare l’obiezione dell’alea normale. Se si tratta invece di una vendita internazionale regolata dalla CISG, il rincaro difficilmente costituisce un impedimento ai sensi dell’art. 79. In entrambi i casi la sospensione unilaterale delle consegne espone il fornitore a responsabilità per inadempimento.

In concreto, il cliente che riceve una dichiarazione di questo tipo dovrebbe contestarla per iscritto, chiedere al fornitore la prova dell’impedimento invocato, documentare gli eventuali acquisti sostitutivi e il loro costo.

Prevenire il problema: la clausola di scarsità del prodotto

Nei contratti di fornitura di beni esposti a crisi di approvvigionamento, come i prodotti energetici, è utile una clausola dedicata alla scarsità del prodotto, distinta da quella di forza maggiore. Gli elementi essenziali sono quattro:

• obbligo di informazione: il fornitore deve comunicare tempestivamente la situazione di scarsità, i quantitativi disponibili nei propri depositi o in arrivo e quelli che è in grado di consegnare, aggiornandoli periodicamente;

• quota minima garantita: durante la scarsità il fornitore riserva al compratore un quantitativo minimo, calcolato sui volumi acquistati in un periodo di riferimento, e non può destinare il prodotto a vendite occasionali finché non ha soddisfatto gli ordini del compratore;

• libertà di approvvigionamento: il compratore può rivolgersi ad altri fornitori per i quantitativi non consegnati senza violare l’eventuale esclusiva, e tali quantitativi sono detratti dai minimi di acquisto;

• coordinamento con la forza maggiore: gli obblighi di informazione e di ripartizione restano fermi anche quando la scarsità deriva da un evento di forza maggiore, che altrimenti costituirebbe una via d’uscita generale.

Il secondo punto è quello che più spesso manca. Nelle crisi di prezzo il rischio concreto non è tanto che il prodotto non si trovi, quanto che il fornitore preferisca venderlo a chi paga di più.

Se la clausola è inserita nelle condizioni generali di acquisto predisposte dal compratore e il contratto è regolato dalla legge italiana, la quota riservata e il divieto di destinare il prodotto ad altri clienti possono rientrare tra le restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi previste dall’art. 1341, comma 2, c.c., e richiedono quindi la specifica approvazione per iscritto.

In appendice riporto una bozza di clausola, da adattare al singolo rapporto.

Conclusione

Appendice: bozza di clausola sulla scarsità del prodotto

Art. [●] Scarsità del Prodotto

1. Per “Situazione di Scarsità” si intende qualsiasi circostanza, anche se non costituente forza maggiore ai sensi dell’art. [●], per effetto della quale il Fornitore non sia in grado, o ragionevolmente preveda di non essere in grado, di consegnare, in tutto o in parte, i Prodotti ordinati dal Compratore o indicati nei piani di fornitura concordati, per un periodo superiore a 7 (sette) giorni.

2. Il Fornitore comunica per iscritto al Compratore la Situazione di Scarsità entro 48 (quarantotto) ore dalla data in cui ne ha avuto conoscenza. La comunicazione indica: (a) la causa e la durata prevedibile della Situazione di Scarsità; (b) i quantitativi di Prodotti disponibili presso i propri depositi o in arrivo, con le relative date di arrivo; (c) i quantitativi che il Fornitore è in grado di consegnare al Compratore e i relativi tempi di consegna. Il Fornitore aggiorna tali informazioni almeno ogni 7 (sette) giorni e, comunque, a ogni variazione rilevante, fino alla cessazione della Situazione di Scarsità.

3. Durante la Situazione di Scarsità il Fornitore riserva al Compratore un quantitativo di Prodotti non inferiore al [●]% ([●] per cento) della media mensile delle consegne effettuate al Compratore nei 12 (dodici) mesi precedenti l’inizio della Situazione di Scarsità o, se inferiore, al quantitativo ordinato dal Compratore. Il Fornitore non può destinare Prodotti a vendite occasionali o a clienti con i quali non avesse un rapporto continuativo di fornitura alla data di inizio della Situazione di Scarsità finché non abbia soddisfatto gli ordini del Compratore nei limiti dei quantitativi indicati nei piani di fornitura concordati.

4. Durante la Situazione di Scarsità e per i 60 (sessanta) giorni successivi alla sua cessazione, il Compratore può acquistare da terzi i Prodotti, o prodotti equivalenti, nei limiti dei quantitativi ordinati o previsti e non consegnati dal Fornitore. Tali acquisti non costituiscono violazione dell’obbligo di esclusiva di cui all’art. [●]. I quantitativi non consegnati dal Fornitore vengono detratti dai quantitativi minimi di acquisto previsti per il periodo di riferimento. Il Compratore può inoltre dare esecuzione ai contratti di fornitura conclusi con terzi durante la Situazione di Scarsità, purché la durata non superi 3 (tre) mesi.

5. Gli obblighi di cui ai commi 2 e 3 si applicano anche quando la Situazione di Scarsità derivi da un evento di forza maggiore. Salvo tale ipotesi, resta fermo il diritto del Compratore al risarcimento del danno, inclusa la differenza tra il prezzo pagato ai terzi e il prezzo contrattuale.

6. Sono fatte salve le misure adottate dalle autorità competenti in materia di approvvigionamento, ripartizione o scorte di prodotti energetici, che prevalgono sulle disposizioni del presente articolo.

Perché è importante registrare il marchio in Cina? Per acquisire l’esclusiva d’uso del marchio nel mercato cinese e impedire che un terzo lo registri per primo, bloccando di fatto l’accesso al mercato dei prodotti o servizi dell’impresa italiana.

Il sistema cinese di registrazione dei marchi si basa sul principio del first-to-file (primo a depositare), secondo cui il titolare legittimo è colui che deposita per primo la domanda di registrazione: in tal caso, è molto difficile e costoso ottenere l’annullamento del marchio registrato da parte di terzi.

Il consiglio pratico è di depositare il marchio, in caratteri latini e cinesi, prima di entrare nel mercato cinese e di iniziare a lavorare con un partner locale.

Di cosa parlo in questo articolo:

• Perché registrare un marchio internazionale in Cina

• Come annullare un marchio registrato da altri

• Se il marchio lo registra il distributore cinese

• Come registrare il marchio in Cina

• Quando registrare il marchio anche in caratteri cinesi

• La cancellazione del marchio per non uso

• E-commerce: la procedura di notice e takedown sui marketplace

• La registrazione del marchio presso le dogane cinesi

• 3 cose da fare subito

• Domande frequenti

Accade spesso che le imprese italiane scoprano che il proprio marchio è già stato registrato in Cina da un soggetto locale: in tali casi ottenere l’annullamento del marchio è molto difficile e si rischia di trovarsi nell’impossibilità di vendere i propri prodotti o servizi in Cina.

Perché registrare il marchio in Cina prima che lo facciano altri

Il sistema cinese di registrazione dei marchi si basa sul principio del first-to-file, secondo cui il legittimo titolare di un marchio è il soggetto che lo registra per primo (e non colui che lo ha utilizzato per primo, a differenza di altri paesi come gli USA e il Canada, che adottano il principio del “first-to-use”).

Il principio del first-to-file è utilizzato anche in altri paesi (Italia e Unione Europea, per esempio), ma la sua applicazione in Cina è tra le più stringenti, perché la tutela di chi usava il marchio prima del deposito di un altro è molto limitata.

Questo vuol dire che, se un terzo registra per primo in Cina il vostro segno distintivo, di regola non potrete più continuare a utilizzarlo sul territorio cinese, salvo riuscire ad ottenere l’annullamento della registrazione del marchio.

La legge cinese riconosce un diritto di preuso: chi ha usato il marchio in Cina prima del deposito altrui, se il marchio ha acquisito una «certa influenza», può continuare a usarlo nei limiti dell’uso originario (art. 59, comma 3, della Legge sui marchi della Repubblica Popolare Cinese, nel testo modificato il 23 aprile 2019). Nella pratica di un esportatore italiano, questo raramente aiuta, perché presuppone un uso e una notorietà già acquisiti in Cina.

Le regole sono appena cambiate. Il 26 giugno 2026, il Comitato Permanente dell’Assemblea Nazionale del Popolo ha approvato la quinta modifica della Legge sui marchi, che entra in vigore il 1° gennaio 2027 (art. 87) e modifica la numerazione degli articoli. Fino al 31 dicembre 2026 si applica il testo modificato il 23 aprile 2019: per questo cito entrambe le numerazioni.

Come annullare un marchio registrato da altri in Cina

In Cina ottenere l’annullamento di un marchio è molto complesso, ed è possibile soltanto in presenza di una delle seguenti circostanze.

La prima è quella di provare che la registrazione del marchio da parte del terzo è stata ottenuta mediante mezzi fraudolenti o illegittimi. A tal fine, occorre dimostrare che chi ha registrato il marchio era a conoscenza del suo precedente utilizzo da parte di un altro soggetto e, pertanto, ha agito con l’intento di procurarsi un vantaggio illegittimo, e quindi la registrazione è avvenuta in malafede. Le norme di riferimento sono l’art. 4 e l’art. 44, comma 1, del testo 2019, riunite dal 2027 nell’art. 19. Se il marchio era già in uso in Cina e aveva acquisito una certa notorietà, si può invocare anche l’art. 32 del testo del 2019, che vieta di registrare, con mezzi impropri, il marchio utilizzato da altri.

La seconda richiede la dimostrazione che il marchio registrato sia identico, simile o una traduzione di un segno distintivo celebre già utilizzato in Cina da un altro soggetto e che la nuova registrazione sia suscettibile di causare confusione nel pubblico (art. 13 del testo 2019, art. 21 dal 2027). Un esempio è quello di un soggetto cinese che registri la traduzione di un marchio di fama internazionale, che era stato registrato in Cina unicamente in caratteri latini.

Anche questa seconda strada è ardua da percorrere, perché richiede che il marchio abbia uno status di notorietà internazionale, che secondo la giurisprudenza cinese ricorre quando un numero elevato di consumatori locali conosce e identifica quel marchio.

La terza riguarda il caso più frequente per chi esporta: il marchio registrato dal proprio agente o distributore o partner cinese, o da chi aveva comunque un rapporto commerciale con il titolare e ne conosceva il marchio. Ne parlo nel paragrafo seguente.

C’è infine la revoca per mancato uso, che non è un annullamento ma produce lo stesso risultato pratico. Riguarda il marchio registrato da un terzo in Cina e poi non utilizzato per tre anni consecutivi (art. 49 del testo 2019, art. 57 dal 2027): in tal caso, la legge prevede che chiunque vi abbia interesse possa chiederne la cancellazione, specificando se desidera cancellare l’intera registrazione o solo in relazione a determinate classi o sottoclassi.

Anche questa strada è molto complessa, soprattutto con riferimento alla cancellazione dell’intera registrazione: al titolare del marchio cinese, infatti, è sufficiente provare anche un minimo uso (ad esempio su un sito web o un account di wechat) per conservare la registrazione

Per le azioni fondate su diritti anteriori (marchio notorio, agente o partner commerciale, uso anteriore) c’è anche un termine di 5 anni dalla registrazione del marchio contestato, che non si applica al titolare di un marchio notorio contro una registrazione in malafede (art. 45 del testo 2019, art. 51 dal 2027). Prima ci si muove, meglio è.

Per tali ragioni, è di importanza fondamentale depositare la domanda di registrazione in Cina prima che lo faccia un terzo soggetto, per evitare che vengano registrati – spesso in mala fede – marchi/loghi simili o addirittura identici.

Se il marchio lo registra il vostro partner cinese

È una delle situazioni più frequenti per chi esporta in Cina: il distributore o l’agente deposita a proprio nome il marchio del produttore italiano e lo usa come leva nella trattativa o alla fine del rapporto.

La legge vieta all’agente o al rappresentante di registrare a proprio nome, senza autorizzazione, il marchio del preponente. Il divieto vale anche per chi aveva un rapporto contrattuale o commerciale con il titolare e conosceva il marchio (art. 15 del testo 2019, art. 22 del testo 2027). Dal 2027 queste registrazioni sono anche sanzionabili in via amministrativa (art. 54).

Per far valere il divieto, servono prove del rapporto antecedenti al deposito, come contratti, email, ordini e listini. Conviene conservarle fin dal primo contatto.

La difesa migliore resta la prevenzione: registrare il marchio prima di firmare e prevedere nel contratto che il distributore non possa depositare segni uguali o simili e che debba trasferire al produttore quelli eventualmente registrati. Ho approfondito questi aspetti in questo articolo

Come registrare il marchio in Cina: CNIPA o sistema di Madrid?

Per registrare un marchio in Cina è possibile seguire due diverse procedure, tra loro alternative:

• depositare la domanda di registrazione direttamente alla China National Intellectual Property Administration (CNIPA), che dal 2018 ha assorbito le funzioni del vecchio Ufficio Marchi cinese (CTMO) ; oppure

• optare per una registrazione internazionale presentando la relativa domanda all’OMPI (Organizzazione Mondiale della Proprietà Intellettuale), con richiesta di estensione alla Cina (il cosiddetto sistema di Madrid).

A mio avviso è consigliabile procedere alla registrazione del marchio direttamente presso il CNIPA. L’estensione internazionale all’OMPI, infatti, viene svolta con un processo di registrazione standard, che non tiene conto delle complessità che contraddistinguono il sistema cinese, secondo il quale:

1. In primo luogo, deve essere effettuata una ricerca volta a verificare l'inesistenza di marchi simili e/o identici già registrati, accompagnata dalla valutazione dei requisiti di legge per la validità del marchio.

2. In secondo luogo, il soggetto che deposita la domanda deve determinare la/le classe/i e sottoclasse/i in cui registrare il marchio in questione.

Questa procedura è abbastanza complessa, poiché il CNIPA, oltre a richiedere l’indicazione della classe di registrazione tra le 45 previste dalla classificazione internazionale (“Classificazione di Nizza”), richiede anche l’indicazione delle sottoclassi in cui si intende registrare il marchio. Le sottoclassi cinesi sono molte per ciascuna classe, e non hanno alcun corrispondente con la classificazione internazionale.

In altre parole, presentando la domanda tramite l’OMPI, è l’esaminatore cinese a tradurre le voci della domanda internazionale e a ricondurle alle voci standard cinesi, senza confronto con il richiedente; i titoli generici di classe, poi, spesso non coprono tutti i prodotti. Ciò può portare alla registrazione del marchio in sottoclassi non corrispondenti a quelle desiderate, con il rischio, da un lato, di un aumento dei costi di registrazione (se le sottoclassi vengono conteggiate in eccesso); dall’altro, di una tutela solo parziale sul mercato (se il marchio non viene registrato in una sottoclasse specifica).

Un altro aspetto pratico che rende preferibile una registrazione diretta in Cina è dato dal fatto che si ottiene subito un certificato in lingua cinese; ciò consente, nel caso in cui sia necessario utilizzare il marchio in Cina (ad esempio per azioni in sede legale o amministrativa in caso di prodotti contraffatti, o se si debba registrare un contratto di licenza di uso del marchio) di procedere in modo rapido ed efficace (senza necessità di certificati addizionali o traduzioni).

La procedura di registrazione diretta in Cina si articola in varie fasi e, in genere, si completa entro un lasso di tempo di circa 9 mesi dal deposito alla registrazione : la priorità è però protetta sin dalla data di deposito della domanda, ponendo al riparo da eventuali domande di registrazione da parte di terzi in data successiva.

La durata della registrazione è di 10 anni dalla data di approvazione ed è rinnovabile per periodi di 10 anni, con domanda da presentare nei 12 mesi precedenti la scadenza e un periodo di tolleranza di 6 mesi .

Hong Kong, Macao e Taiwan richiedono registrazioni separate

La registrazione presso il CNIPA è valida per la Cina continentale. Hong Kong, Macao e Taiwan hanno sistemi e uffici propri: chi vende anche tramite Hong Kong, per esempio, deve registrare il marchio anche lì.

Registrare il marchio in caratteri cinesi

È necessario registrare il marchio anche in caratteri cinesi?

Per la maggior parte delle aziende, la risposta è sì. Pochissime persone parlano inglese in Cina e spesso i vocaboli internazionali vengono pronunciati con difficoltà e si preferisce sostituirli con un termine in lingua cinese che abbia assonanza con la parola straniera, più facile da leggere e memorizzare da parte dei consumatori o clienti cinesi.

La traslitterazione del marchio internazionale in caratteri cinesi può avvenire in diversi modi.

È possibile registrare innanzitutto un termine che presenti assonanza con l’originale, come nel caso di Ferrari / 法拉利(fǎlālì, traslitterazione fonetica senza particolare significato) o di Google / 谷歌 (Gǔgē, anch’essa una traslitterazione fonetica).

Un’alternativa è la scelta di un termine equivalente al significato della parola straniera, come nel caso di Apple / 苹果(Píngguǒ, che significa, appunto, mela) e, in parte, di Starbucks / 星巴克 (xīngbākè: il primo carattere significa “stella”, mentre bākè è una traslitterazione fonetica).

La terza possibilità è identificare un termine che abbia un significato positivo legato al prodotto e, al contempo, richiami il suono del marchio straniero, come nel caso di Coca-Cola / 可口可乐 (Kěkǒukělè, ossia assaggia e sii felice).

(Qui sopra il marchio Ikea / 宜家 =yíjiā, ossia casa armoniosa)

Come per il marchio in caratteri latini, i rischi che terzi registrino la versione cinese del marchio prima del legittimo titolare sono molto forti.

La situazione è ulteriormente aggravata dal fatto che il terzo che registra un marchio simile o confondibile in caratteri cinesi, generalmente, lo fa per sfruttare in modo sleale la notorietà e l’avviamento commerciale del marchio straniero, rivolgendosi agli stessi clienti e canali commerciali.

Si tratta di un problema nel quale sono incappati anche marchi molto famosi.

Il caso più noto è quello di Michael Jordan, che per anni ha conteso alla società cinese Qiaodan Sports i marchi 乔丹, la traslitterazione del suo nome. L’8 dicembre 2016 la Corte Suprema del Popolo gli ha dato ragione solo in parte: ha annullato alcuni marchi in caratteri cinesi per lesione del diritto al nome, ma non quelli in pinyin QIAODAN, e Qiaodan Sports ha continuato a operare.

Anche Elon Musk con la sua Tesla ha pagato dazio a un solerte trademark squatter locale. Quando la casa automobilistica è entrata sul mercato cinese, il marchio TESLA era già registrato in Cina da un imprenditore locale, Zhan Baosheng, che ha poi citato Tesla in giudizio per contraffazione. La vicenda si è conclusa con un accordo nell’agosto 2014: le autorità cinesi hanno cancellato le registrazioni di Zhan senza costi per Tesla, i nomi di dominio da lui registrati in Cina sono passati alla società e Tesla ha rinunciato a chiedere il risarcimento.

Il caso di New Balance mostra il rischio opposto. Il marchio 新百伦 (Xin Bai Lun) era registrato da un produttore cinese, Zhou Lelun, e New Balance lo usava come proprio nome cinese. Il Tribunale intermedio di Guangzhou l’ha condannata a pagare 98 milioni di RMB, poi ridotti a 5 milioni dalla Corte superiore del Guangdong il 23 giugno 2016, con la conferma del divieto di uso. Se il nome cinese è già registrato da altri, usarlo costituisce una contraffazione.

Le regole per la registrazione del marchio in caratteri cinesi sono le stesse di quelle per il marchio in caratteri latini.

Visti i rischi associati a eventuali registrazioni da parte di terzi, è consigliabile che la valutazione della registrazione del marchio si estenda non solo ai caratteri cinesi identificati per la versione in mandarino che si è deciso di utilizzare, ma anche a una serie di marchi foneticamente simili, al fine di prevenire la registrazione da parte di terzi di marchi confondibili con quello dell’impresa.

La registrazione, infine, è consigliabile anche se non si intende, per ragioni di strategia commerciale, utilizzare un marchio in caratteri cinesi. In tali casi, la registrazione di termini corrispondenti alla traslitterazione fonetica del marchio internazionale ha una valenza difensiva, ossia quella di impedire la registrazione (e l’uso) da parte di terzi.

Quest’ultima, ad esempio, è stata la decisione di marchi importanti come Armani, che ha registrato il marchio anche in caratteri cinesi (阿玛尼) ma non lo utilizza correntemente nella sua comunicazione.

Quanto alle varie opzioni di traslitterazione, è consigliabile farsi affiancare da consulenti locali al momento della valutazione dei caratteri, per evitare di scegliere termini che abbiano significati infelici, inadatti al prodotto o addirittura infausti (come nel caso di un mio cliente che, tanti anni fa, registrò un marchio italiano utilizzando il carattere finale 死, che suona come la parola “morto” in cinese).

Un ottimo esempio di come scegliere il marchio giusto in caratteri cinesi è quello del Consorzio Franciacorta, che ha registrato il marchio con i caratteri 馥奇达 (Fù Qí Dá): leggete qui un bell’articolo che descrive il processo che ha portato alla scelta di proprio questi caratteri.

Cancellazione del marchio per non uso

Ho menzionato sopra che è consigliabile valutare anche registrazioni meramente difensive, ossia registrare marchi simili a quello che si intende utilizzare in Cina (in caratteri latini o cinesi), allo scopo di prevenire la registrazione da parte di terzi.

In Cina è possibile ottenere la cancellazione di un marchio se il titolare non lo ha utilizzato per 3 anni consecutivi senza giustificato motivo (art. 49 del testo 2019, art. 57 dal 2027).

Oggi il procedimento è ad iniziativa della parte interessata ad acquisire il marchio inutilizzato dal titolare, il quale, per difendersi, deve fornire la prova di averlo usato, ossia che il marchio è stato apposto su prodotti o servizi in vendita in Cina (a tal fine si possono produrre fatture di vendita, fotografie dei prodotti esposti a fiere locali, pubblicità fisiche o digitali in cui il marchio è stato utilizzato).

Dal 2027 il CNIPA potrà avviare la cancellazione anche d’ufficio, ma le misure attuative non sono ancora state pubblicate. Il nuovo art. 2 conferma che conta anche l’uso online: pagine web e account social in Cina vanno quindi conservati come prova. Il non uso pesa anche nelle cause di contraffazione, perché il titolare che non ha usato il marchio nei tre anni precedenti la violazione può non ottenere il risarcimento (art. 78).

A mio avviso il rischio di dover difendere il marchio in un’azione di cancellazione per non uso è certamente preferibile a quello di non registrarlo affatto, e che il marchio sia registrato da un terzo concorrente.

Contraffazione sui marketplace cinesi: la procedura di notice and takedown

I prodotti contraffatti online, anche sui principali marketplace, sono ancora oggi molto diffusi. Oltre a Tmall, Taobao e JD.com, il fenomeno riguarda anche Pinduoduo e le piattaforme di social commerce come Douyin.

Che fare? È fondamentale, dopo avere registrato il marchio, monitorare il mercato, anche rivolgendosi ad agenzie locali specializzate. Le principali piattaforme hanno portali dedicati alle segnalazioni di prodotti contraffatti, come l’IPP Platform di Alibaba.

La E-Commerce Law of the People’s Republic of China, approvata il 31 agosto 2018 e in vigore dal 1° gennaio 2019, prevede una responsabilità degli operatori delle piattaforme di e-commerce nel caso di mancato intervento per porre fine alla violazione dei diritti di proprietà intellettuale da parte dei venditori che utilizzano la piattaforma.

L’art. 42, in particolare, prevede che l’operatore di una piattaforma di e-commerce sia tenuto a adottare le misure necessarie per bloccare la presunta violazione della proprietà intellettuale, a condizione che il titolare del marchio o del diritto di proprietà intellettuale violato possa fornire una prova apparentemente fondata di tale violazione.

Il venditore può rispondere con una dichiarazione di non violazione, corredata da prove. La piattaforma la trasmette al titolare del marchio, che entro 15 giorni dalla ricezione deve presentare reclamo all’autorità competente o agire in giudizio: altrimenti la piattaforma revoca le misure adottate (art. 43).

Registrazione del marchio presso le dogane cinesi

Una tutela importante, una volta ottenuta la registrazione del marchio in Cina, è la possibilità di registrare il marchio anche presso l’Amministrazione Generale delle Dogane: la prevede il Regolamento sulla protezione doganale dei diritti di proprietà intellettuale (Ordine del Consiglio di Stato n. 395 del 2 dicembre 2003, modificato il 24 marzo 2010 e il 19 marzo 2018). Anche questa registrazione dura 10 anni dall’approvazione ed è rinnovabile nei 6 mesi precedenti la scadenza (art. 10).

L’effetto importante è quello di poter chiedere il monitoraggio delle merci in transito nelle dogane cinesi e il blocco di quelle che appaiono come possibili contraffazioni: in caso di sospetta irregolarità scatta una notifica al titolare del marchio per verificare le merci in questione, con una procedura che consente di verificarle, sequestrarle e di avviare le sanzioni amministrative contro il contraffattore.

I tempi sono stretti: ricevuta la notifica della dogana, il titolare ha 3 giorni lavorativi per chiedere il fermo delle merci prestando una garanzia, altrimenti le merci vengono rilasciate (art. 16 del Regolamento).

Tre cose da fare subito

Che fare, dunque, se l’impresa valuta di approcciare il mercato cinese? È importante avere una strategia di protezione dei marchi, da costruire insieme a consulenti esperti. I primi tre passi da considerare sono i seguenti:

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Domande frequenti sulla registrazione del marchio in Cina

Il marchio registrato in Italia o nell’Unione europea è protetto anche in Cina?

No. La tutela del marchio è territoriale: in Cina vale solo la registrazione presso il CNIPA, ottenuta con deposito diretto o designando la Cina nel sistema di Madrid. La registrazione nella Cina continentale non copre Hong Kong, Macao e Taiwan.

Quanto tempo serve per registrare un marchio in Cina?

Con il deposito diretto servono in genere circa 9 mesi dalla domanda alla registrazione. La priorità è tutelata dalla data di deposito. Dal 1° gennaio 2027 il termine per le opposizioni di terzi scende da tre a due mesi dalla pubblicazione.

Il mio distributore cinese ha registrato il mio marchio: cosa posso fare?

La legge cinese permette di contestare il marchio registrato senza autorizzazione dall’agente, o da chi aveva un rapporto commerciale con il titolare e ne conosceva il marchio. Il termine è in genere di 5 anni dalla registrazione. Servono prove del rapporto anteriori al deposito, come contratti, email e ordini.

Devo registrare anche il nome del marchio in caratteri cinesi?

Non è obbligario, ma consigliabile. Consumatori e operatori cinesi tendono a usare un nome in caratteri, e se non lo scegliete e registrate voi lo farà qualcun altro. La registrazione ha senso anche solo a scopo difensivo, purché resti mirata e collegata all’attività.

Un marchio registrato ma non utilizzato può essere cancellato?

Sì, se non è usato in Cina per 3 anni consecutivi senza giustificato motivo. Oggi la cancellazione va chiesta da un interessato, dal 2027 potrà procedere anche il CNIPA d’ufficio. L’uso online vale come uso, quindi conviene conservarne le prove.

Come si rimuovono i prodotti contraffatti dai marketplace cinesi?

Con una segnalazione alla piattaforma, accompagnata da una prova iniziale della violazione, la piattaforma deve adottare le misure necessarie. Se il venditore contesta la contraffazione, il titolare ha 15 giorni dalla ricezione della contestazione per presentare un reclamo all’autorità o agire in giudizio; in caso contrario, le misure vengono revocate.

Di recente ho seguito una trattativa tra un cliente nel settore vitivinicolo e il candidato distributore cinese, molto articolata. Colgo volentieri l’occasione per aggiornare questo articolo che avevo scritto qualche tempo fa, perché il mercato cinese è in costante, velocissimo cambiamento ed è per molti aspetti un unicum nel panorama internazionale. Si tratta di un paese estremamente complesso, che va quindi affrontato con grande cautela, sin dal primo approccio con il candidato partner commerciale. O meglio, ancora prima di pensare a mettere piede sul mercato cinese.

(Ultimo aggiornamento 14.9.26)

Di cosa parlo in questo articolo:

Come sono regolati gli accordi di distribuzione commerciale in Cina?

Non esiste una normativa specifica applicabile ai contratti di distribuzione in Cina.

Per contratto di distribuzione internazionale si intende il contratto con il quale un soggetto (il produttore, nel nostro caso con sede in Italia) affida ad un altro soggetto (distributore, con sede in Cina) il diritto di acquistare determinati prodotti, per poi rivenderli sul mercato cinese.

Quando si parla di contratto di concessione di vendita si fa riferimento ad un contratto di distribuzione nel quale il produttore-concedente affida al distributore-concessionario non solo il diritto di acquistare e vendere i prodotti, ma anche l’obbligo di promuovere le vendite secondo modalità concordate tra le parti, spesso con la contropartita di un’esclusiva territoriale.

Esistono poi forme miste di accordi di distribuzione, nei quali il distributore cinese può anche agire in forma di agente commerciale: in questo post non ne parlo, ma chi fosse interessato ad approfondire il tema degli accordi di agenzia in Cina può leggere questo report su Legalmondo.

Gli accordi di distribuzione in Cina sono regolati dal Codice civile della Repubblica Popolare Cinese, approvato il 28 maggio 2020 ed entrato in vigore il 1° gennaio 2021, che all’art. 1260 ha abrogato la previgente legge sui contratti del 1999. La disciplina generale del contratto si trova oggi nel Libro III del Codice, che ne ha recepito in larga parte l’impianto, un testo ibrido con elementi dei sistemi socialista, romano, tedesco e delle convenzioni internazionali.

Principi importanti, da tenere a mente quando si redigono accordi di distribuzione con un partner cinese, sono l’uguaglianza (“pingdeng”, art. 4), la volontarietà (“ziyuan”, art. 5), l’equità (“gongping”, art. 6) e la buona fede (“chengshixinyong”, art. 7), collocati nella Parte generale del Codice civile.

Il fatto che non esista una legge speciale sulla distribuzione è comune alla maggior parte dei paesi, tra i quali l’Italia; ciò non significa che il contratto si muova in uno spazio vuoto. Al rapporto si applicano i principi generali del codice civile in materia di obbligazioni e una serie di normative settoriali che negli ultimi anni sono cambiate in modo significativo e che vanno considerate quando si redige l’accordo: la legge antimonopolio, per i limiti alle intese verticali e in particolare al prezzo di rivendita, la legge sul commercio elettronico, per le vendite online, le norme doganali e di etichettatura per l’importazione dei prodotti, la legge sulla protezione delle informazioni personali per lo scambio di dati commerciali. Di ciascuna parlo nei paragrafi che seguono.

Per questo motivo, anche se un contratto di distribuzione si può validamente concludere anche solo verbalmente o con comportamenti concludenti, è importante redigere un contratto scritto che sia chiaro, equilibrato e completo, poiché questo documento sarà la principale fonte di disciplina degli obblighi delle parti.

Chi preferisce che il rapporto commerciale sia regolato da accordi verbali solitamente giustifica questa scelta con la convinzione che ciò sia preferibile perché lascia le parti più libere.

Ciò è profondamente sbagliato e sconsigliato, perché un accordo verbale non consente di avere certezza su elementi fondamentali del rapporto di distribuzione, tra i quali, solo per citare i principali: il territorio assegnato al distributore, l’esclusiva, la durata, il periodo di preavviso per il recesso, il contenuto dell’attività di promozione dei prodotti, il diritto di utilizzo dei marchi e di altri elementi di proprietà intellettuale del produttore, la legge applicabile e le modalità di risoluzione delle controversie.

La forma del contratto di distribuzione in Cina

I contratti di distribuzione e di vendita sono validi anche solo in lingua inglese, ma è consigliabile negoziare e firmare un accordo bilingue (inglese-cinese): prevedere anche una versione cinese, infatti, evita incomprensioni sul contenuto dell’accordo ed è importante in tutti i casi in cui il contratto debba essere utilizzato avanti a qualche ente amministrativo o in caso di contenziosi giudiziari in Cina, poiché il cinese è l’unica lingua ufficiale ammessa nei tribunali e davanti agli enti pubblici.

Se si predispone anche la versione cinese, è necessario stabilire espressamente quale testo prevale in caso di divergenza. In mancanza di una clausola di prevalenza, davanti a un giudice o a un collegio arbitrale cinese il testo in cinese finisce per essere quello effettivamente letto e applicato, con il rischio di scoprire in corso di causa che le due versioni non coincidono proprio sui punti che contano.

È bene sapere poi che in Cina il contratto non si limita a essere firmato, ma va anche timbrato: il timbro societario, il cosiddetto chop, è un sigillo a inchiostro rosso realizzato al momento della costituzione della società, registrato presso le autorità di pubblica sicurezza e custodito da chi ha il potere di rappresentare la società.

Il chop equivale alla firma della società e costituisce la prova principale del potere di rappresentanza di chi firma. Prima di concludere un contratto, per questo motivo, è opportuno verificare che il timbro corrisponda alla denominazione cinese risultante dalla business license e farlo apporre su ogni pagina, o quantomeno sulla pagina delle firme, secondo la prassi locale.

Un contratto a due livelli

Il contratto di distribuzione commerciale è un accordo quadro che regola i rapporti tra le parti, con particolare riferimento all’attività promozionale del distributore. Le regole di questo contratto si applicano poi ad una serie di vendite di prodotti, che le parti concludono nel contesto del rapporto di distribuzione, ma che sono formalmente indipendenti dall’accordo quadro. Ai singoli ordini si applica la normativa della vendita, che può essere prevista nel contratto quadro di distribuzione, oppure nelle condizioni generali di vendita allegate al contratto o, infine, nella normativa applicabile al rapporto.

Nel caso di un contratto di distribuzione internazionale in Cina, ai singoli contratti di vendita si applica la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni (CISG), della quale entrambi i paesi sono parti contraenti.

Al fine di applicare questa normativa sulla vendita internazionale ai contratti con il distributore con sede in Cina è sufficiente non escludere l’applicazione della CISG, che si applica automaticamente ed è una normativa bilanciata, chiara, comune alle parti e facilmente reperibile.

Escludere l’applicazione della CISG ai contratti di vendita è un errore abbastanza frequente, basato sulla convinzione che la legge italiana offra un grado di tutela maggiore al venditore: ciò non è vero (anche perché la CISG può essere derogata da patti tra le parti, senza necessità di escluderla integralmente) e comporta complicazioni non necessarie in sede di negoziato al fine di scegliere la legge applicabile ai contratti.

Quanto alla forma e al contenuto del contratto di vendita o delle condizioni generali di vendita, anche questi contratti è bene che siano redatti nelle due lingue: le principali clausole riguardano le modalità di invio e accettazione degli ordini, i termini di pagamento e consegna, le modalità e i termini di denuncia dei vizi e la loro conseguenza, eventuali limitazioni di responsabilità del venditore, la durata e il contenuto della garanzia di buon funzionamento.

Va tenuto presente che, se il contratto è regolato dalla legge cinese, alcune di queste clausole vanno rese compatibili con le norme imperative del Codice civile, in particolare quelle sulle limitazioni di responsabilità, sulla riserva di proprietà e sulla riduzione giudiziale delle penali eccessive: è un controllo che conviene effettuare con un avvocato esperto prima della firma del contratto, non dopo.

Le trattative contrattuali con il potenziale distributore

La prima accortezza da osservare nel caso in cui il potenziale distributore non sia una società già nota al produttore è verificare la bontà delle informazioni commerciali ricevute.

Per procedere in tal senso è necessario richiedere copia della business license della società (l’equivalente della visura camerale italiana) e verificare poi i dati sul portale nazionale di pubblicità delle informazioni sul credito d’impresa (National Enterprise Credit Information Publicity System, gsxt.gov.cn), gestito dalla State Administration for Market Regulation (SAMR), che dal 2018 ha assorbito le competenze della vecchia SAIC. Nel portale si verificano i principali dati societari: denominazione in caratteri cinesi, oggetto sociale, capitale registrato e versato, sede, compagine dei soci e rappresentante legale.

È bene tenere a mente che denominazioni societarie, nomi e biglietti da visita in caratteri latini e in inglese non hanno alcun valore ufficiale, per cui la verifica va sempre fatta sui dati in cinese.

È consigliabile anche verificare le referenze commerciali del distributore, specie se ha già lavorato con società straniere, e chiedere una presentazione con il piano di sviluppo del mercato e gli obiettivi che intende raggiungere.

L’ultima raccomandazione è quella di essere molto cauti nel caso di ricezione di candidature spontanee per l’acquisto o la distribuzione dei prodotti in Cina: queste manifestazioni di interesse, che spesso giungono attraverso il sito web della società italiana, possono nascondere piccole o grandi truffe: ne parlo in maniera diffusa in questo articolo sul blog di Legalmondo.

Memorandum of Understanding e Non Disclosure Agreement (NDA)

Il negoziato con una controparte cinese è generalmente difficile per una serie di fattori, tra cui i principali sono le differenze linguistiche, culturali e nelle modalità di fare affari.

Un consiglio per svolgere le trattative nel modo più ordinato, sicuro ed efficace possibile è utilizzare alcuni strumenti contrattuali molto utili.

Il primo è il Non Disclosure Agreement (NDA), o Accordo di riservatezza, che è bene utilizzare nel caso in cui si condividano informazioni riservate, di natura tecnica o commerciale: è importante che questo accordo venga redatto in modo da essere valido in Cina e da poter essere rispettato in caso di violazioni da parte del potenziale partner cinese: ne parlo in maniera approfondita in questo post su Legalmondo.

Nei rapporti con fornitori, produttori o partner ai quali si trasferisce tecnologia o informazioni commerciali riservate, l’NDA da solo spesso non basta e conviene negoziare un accordo NNN, acronimo di Non-Disclosure, Non-Use e Non-Circumvention, che vieta alla controparte non solo di divulgare le informazioni riservate, ma anche di utilizzarle per proprio conto e di rivolgersi direttamente ai clienti e ai fornitori del titolare delle informazioni. È inoltre opportuno prevedere una penale per la violazione degli obblighi di riservatezza, perché la prova del danno, in questi casi, è quasi sempre difficile.

Il secondo accordo è il Memorandum of Understanding (MoU) o Letter of Intent (LoI), che è una road map del negoziato nella quale le parti condividono gli obiettivi della trattativa, la durata dei negoziati, l’eventuale obbligo a negoziare in esclusiva e in modo riservato, i punti salienti dei futuri accordi, che si impegnano a negoziare in buona fede, la modalità di risoluzione delle controversie.

Il MoU può anche prevedere diverse fasi del progetto commerciale, stabilendo obiettivi e tempistiche e condizioni al raggiungimento delle quali le parti concordano di negoziare altri step del rapporto, come la costituzione di una Joint Venture con il distributore cinese o l’inizio della produzione in Cina di certi componenti del prodotto.

Sulla joint venture vale la pena una nota di cautela: è quasi sempre la prima proposta che arriva dal potenziale partner cinese, ma è una struttura costosa, rigida e difficilissima da controllare dall’Italia. Prima di percorrere questa strada conviene chiedersi se il risultato non sia raggiungibile con un accordo di distribuzione o di licenza, che nella grande maggioranza dei casi è la risposta corretta.

Per chi fosse interessato ad approfondire il tema dei negoziati contrattuali con la Cina, rimando a questo articolo.

Il braccio di ferro sull’Esclusiva

Esclusiva o non esclusiva a favore del distributore?

Durante le trattative contrattuali questo è spesso il principale punto di discussione.

Il distributore generalmente insiste per ottenere il diritto esclusivo di promozione e vendita su tutto il territorio cinese, mentre il produttore vuole evitare la concentrazione di tutte le vendite in un solo soggetto, specie se si tratta di un nuovo rapporto contrattuale e vi è incertezza sulle reali capacità commerciali del distributore.

Bisogna tener presente, a questo proposito, che la Cina è un paese di dimensioni continentali e le infrastrutture in molte zone sono ancora limitate: è quindi consigliabile, quantomeno in una prima fase, limitare l’esclusiva geografica a una o più province e prevedere, eventualmente, che il territorio concesso in esclusiva possa essere esteso nel caso in cui il distributore raggiunga determinati obiettivi commerciali che le parti hanno concordato.

Nel caso in cui l’esclusiva venga concessa, un’altra buona pratica è quella di prevedere dei target (“Minimum Turnover”), cioè stabilire degli obiettivi commerciali minimi da raggiungere in un certo periodo di tempo, con l’accordo espresso che in caso di mancato raggiungimento di questi obiettivi il produttore abbia facoltà di revocare l’esclusiva o terminare il contratto.

Nella redazione della clausola sui minimi ci sono due punti che generano quasi tutte le controversie e che vanno risolti nel testo. Il primo è come si misura il minimo: valore netto degli acquisti franco fabbrica o quantità, al lordo o al netto degli sconti e dei contributi promozionali, sull’ordinato oppure sul fatturato e pagato. Il secondo è la conseguenza del mancato raggiungimento, che è bene graduare come facoltà del produttore, che potrà scegliere se revocare l’esclusiva e proseguire in regime non esclusivo, risolvere il contratto oppure rinegoziare i minimi e il perimetro dell’esclusiva, in ogni caso senza indennità per il distributore.

È utile distinguere, inoltre, tra i minimi vincolanti, che condizionano l’esclusiva, e il business plan condiviso, che contiene obiettivi indicativi e non costituisce obbligazione contrattuale: tenere separati i due piani evita confusione.

Simmetricamente, quando l’esclusiva è concessa, conviene definire quali canali restano riservati al produttore, ad esempio il travel retail e il duty free, i clienti negoziati a livello globale o centrale, le forniture istituzionali e un elenco nominativo di clienti diretti, da allegare al contratto. In mancanza di questa previsione, ogni vendita diretta del produttore nel territorio diventa una violazione dell’esclusiva.

Infine, anche se Hong Kong e Macao sono sotto la sovranità cinese e Taiwan vive in una situazione indefinita, è consigliabile chiarire espressamente se il contratto concede al distributore il diritto di vendere i prodotti anche in questi territori: la formulazione più chiara è quella che definisce il territorio come Cina continentale, con esclusione espressa di Hong Kong, Macao e Taiwan.

Il Patto di Non Concorrenza in un contratto di distribuzione in Cina

La concorrenza sleale da parte del distributore cinese è un rischio che è sempre attuale e va gestito in modo consapevole, a partire dal contratto.

La clausola in questione è fondamentale specialmente in quei casi in cui il distributore già rappresenta e vende prodotti simili a quelli del produttore, spesso di marca cinese.

È consigliabile allegare al contratto una lista di prodotti di altre aziende che sono ammessi alla vendita da parte del distributore e chiarire quali sono i prodotti che il distributore non può vendere, con espressa previsione che qualsiasi cambiamento debba essere concordato per iscritto.

Nel caso di gruppi societari la previsione va estesa anche alle società controllate facenti parte del gruppo del distributore.

Questa è una disposizione chiave per l’inizio e la continuazione di un rapporto commerciale chiaro e corretto, motivo per il quale è consigliabile anche prevedere che il produttore sia autorizzato ad accedere alla contabilità del distributore e ad ispezionarne i magazzini e a stabilire il diritto di risolvere l’accordo in caso di violazione del patto di non concorrenza da parte del distributore o di soggetti ad esso riconducibili.

La Distribuzione “Omnichannel” è nata qui.

Le vendite su Internet in Cina sono cresciute esponenzialmente negli ultimi venti anni: la Cina è oggi di gran lunga il più grande mercato per l’e-commerce e le vendite digitali giocano un ruolo importante anche nelle transazioni B2B.

Fino a qualche anno fa un contratto di distribuzione poteva essere strutturato in modo abbastanza semplice, cioè con la nomina da parte del produttore di uno o più distributori, responsabili dell’import dei prodotti in Cina e della loro vendita ai clienti finali in determinate aree geografiche.

Oggi non si può non tenere in considerazione l’esistenza dei canali digitali, sui quali possono promuovere le vendite diversi soggetti, anche estranei alla rete distributiva.

Ci sono molti modi di vendere i prodotti tramite il commercio elettronico in Cina (Marketplace on-shore e off-shore, siti di e-commerce transfrontalieri e on-shore, social network) e il sistema deve avere due obiettivi: essere efficace ed evitare conflitti tra i diversi attori del sistema di distribuzione.

Il settore è regolato dalla legge sul commercio elettronico della Repubblica Popolare Cinese, in vigore dal 1° gennaio 2019, che pone obblighi specifici in capo ai gestori delle piattaforme e agli operatori che vi vendono.

La possibilità di vendere tramite piattaforme di e-commerce può essere esclusa in un accordo di distribuzione, ma i prodotti spesso finiscono comunque in vendita sui marketplace: meglio focalizzare l’attenzione, quindi, sulla costruzione di un sistema di distribuzione equilibrato e ben integrato, dove ai distributori vengono assegnati specifici canali di vendita online e/o offline e il produttore ha modo di monitorare il funzionamento del sistema di distribuzione e il rispetto degli accordi.

In concreto, la clausola sulle vendite online deve prevedere almeno quattro cose:

• l’elenco delle piattaforme e dei canali autorizzati, da specificare in un allegato al contratto e da aggiornare per iscritto, con il divieto espresso di vendere su marketplace non autorizzati e su canali di flash sale, aste e outlet.

• I contenuti, le immagini, le descrizioni e le traduzioni pubblicati devono rispettare le linee guida del produttore, con diritto di chiederne l’immediata rimozione.

• La ripartizione dei costi di apertura e gestione dei negozi online, che restano di regola a carico del distributore salvo diverso accordo sull’utilizzo del budget promozionale.

• Che cosa succede alla cessazione del contratto: il distributore deve cessare ogni offerta, rimuovere ogni riferimento ai prodotti e ai marchi da negozi online, vetrine, account social e mini-programmi e chiudere o trasferire al produttore, senza corrispettivo, gli account e i nomi che contengono o richiamano il marchio.

Nella stesura di un accordo di distribuzione è importante che gli obblighi di promozione, i budget, gli investimenti, le attività di sviluppo commerciale e la gestione dei social media cinesi siano coerenti con la strategia omnichannel complessiva e siano coordinati tra i diversi attori.

Prezzi, sconti e limiti antitrust ai prezzi di rivendita

Il prezzo di acquisto del distributore è di norma quello del listino del produttore in vigore di volta in volta, che conviene allegare al contratto indicando valuta, resa Incoterms e validità temporale. Le modifiche del listino vanno comunicate per iscritto con un preavviso ragionevole e non dovrebbero applicarsi agli ordini già confermati.

Diverso è il discorso sul prezzo al quale il distributore rivende ai propri clienti: la legge antimonopolio della Repubblica Popolare Cinese, modificata il 24 giugno 2022 ed entrata in vigore nella nuova formulazione il 1° agosto 2022, vieta gli accordi verticali che fissano il prezzo di rivendita ai terzi o che ne impongono un prezzo minimo. È quindi possibile comunicare un prezzo raccomandato, o fissare un prezzo massimo, ma non imporre un prezzo minimo di rivendita, e la clausola va formulata di conseguenza, chiarendo che la determinazione del prezzo finale resta nella discrezionalità del distributore.

Un ultimo punto riguarda i contributi promozionali. Quando il produttore riconosce al distributore un budget di marketing, è opportuno distinguere la parte riconosciuta come sconto in fattura da quella vincolata ad attività concordate, subordinare quest’ultima a un piano annuale approvato per iscritto, imporre la rendicontazione documentale entro un termine e prevedere che la parte non utilizzata e non documentata non si trasferisca all’anno successivo. In caso di risoluzione per inadempimento del distributore, è consigliabile prevedere il diritto di recuperare gli importi non documentati.

Importazione, etichettatura e conformità dei prodotti

Nel contratto di distribuzione con la Cina è essenziale stabilire con precisione chi si occupa dell’importazione e chi ne sopporta costi e responsabilità: licenze e registrazioni all’importazione, sdoganamento, dazi e imposte, etichettatura nella lingua locale, certificazioni sanitarie e di conformità.

Generalmente si prevede che questi adempimenti siano a carico del distributore-importatore, con l’obbligo del produttore di fornire in tempo utile i documenti che rientrano nella propria sfera, senza però garantire l’esito e i tempi delle autorizzazioni, che dipendono dalle autorità cinesi.

Occorre poi verificare, in base alla tipologia di prodotto, se esistono normative specifiche di cui tenere conto. Ad esempio, è il caso del settore c.d. food & beverage.

Infine, poiché la qualità del prodotto dipende anche da come viene conservato e trasportato dopo la consegna, è opportuno imporre al distributore condizioni di stoccaggio e trasporto adeguate e prevedere che il mancato rispetto di tali condizioni faccia decadere i reclami sulla qualità.

Diritto d’uso e protezione del marchio negli accordi di distribuzione in Cina

Il diritto del distributore di usare i marchi del produttore in Cina è bene che sia disciplinato in modo specifico, indicando quali siano gli usi autorizzati dei marchi e con l’obbligo di cessare l’utilizzo al termine dell’accordo.

Bisogna tener presente che la contraffazione è ancora oggi un grosso problema in Cina: prima di entrare nel mercato cinese è fondamentale assicurarsi che tutti i marchi siano registrati in Cina (maggiori informazioni su questo argomento in questo articolo sul blog di Legalmondo) ed è importante che l’accordo vieti espressamente la registrazione dei marchi, o di marchi simili (anche in caratteri cinesi) da parte del distributore, di suoi amministratori e dipendenti e delle sue aziende controllate o associate.

La ragione è che la Cina applica il principio del first-to-file: la titolarità del marchio si acquista con il deposito, non con l’uso, e chi deposita per primo prevale, anche se non è il titolare originario del marchio all’estero.

Recuperare un marchio già registrato da terzi resta un percorso lungo e dall’esito incerto. La registrazione va quindi fatta prima di entrare nel mercato, presso l’ufficio marchi della China National Intellectual Property Administration, e – in caso di prodotti destinati al consumo – va valutato se estenderla a una versione in caratteri cinesi del marchio, che è quella con cui il prodotto verrà effettivamente chiamato dai consumatori.

Il divieto di registrazione del marchio imposto al distributore, per avere una maggior tutela, va esteso ai nomi a dominio, alle denominazioni sociali, alle traslitterazioni in caratteri cinesi e agli account sui social network e sulle piattaforme di e-commerce, con l’obbligo di cedere al produttore, a semplice richiesta e senza corrispettivo, qualunque diritto ottenuto in violazione di questa clausola, e con l’obbligo di segnalare tempestivamente ogni deposito abusivo di cui venga a conoscenza.

Licenza di marchio, flagship stores e Franchising in Cina

Può accadere che l’accordo di distribuzione commerciale preveda il diritto del distributore di aprire punti vendita (mono brand, flagship stores, corner, etc.) utilizzando l’insegna, il marchio e ed altri elementi distintivi del brand del produttore.

Questi accordi sono abbastanza frequenti, ad esempio, nel settore della moda: l’attenzione, in questi casi, deve essere posta sulle modalità di gestione del marchio e degli altri elementi di proprietà del produttore, che spesso sono disciplinate in un separato accordo di licenza.

Se si concludono più accordi, come distribuzione e licenza di marchio o licenza di apertura di punti vendita, è importante che le previsioni dei contratti siano coerenti e collegate: ad esempio un inadempimento che comporti la risoluzione di un accordo deve essere menzionato tra gli eventi che danno diritto a risolvere anche il contratto collegato, etc.

Particolare attenzione, inoltre, va prestata alla distinzione tra contratto di distribuzione / licenza di marchio e Franchising: mentre i primi, come dicevo inizialmente, sono contratti atipici, che trovano la loro regolamentazione principalmente negli accordi tra le parti, il Franchising è regolato da una legge speciale (The Commercial Franchise Administration Regulation, 商业特许经营管理条例, 2007) e da alcune normative di dettaglio che disciplinano i presupposti per lo sviluppo di un sistema di franchising in Cina (il principale è l’esistenza di almeno due esercizi in franchising per almeno un anno), la necessità di depositare e mantenere aggiornato il contratto (in lingua cinese), il franchising manual, il marketing plan e una serie di documenti di supporto.

La normativa sul Franchising stabilisce anche le obbligazioni delle parti durante i negoziati e nel corso del rapporto commerciale, tra le quali il dovere di mettere a disposizione del potenziale franchisee informazioni dettagliate sul progetto di franchising almeno 30 giorni prima della conclusione dell’accordo e la durata minima del contratto (3 anni, derogabili con l’accordo espresso del franchisee).

È necessario, per questo motivo, esaminare attentamente se l’accordo commerciale possa essere qualificato come un contratto di distribuzione con licenza di marchio e di apertura di punti vendita, oppure se rientri nel campo del franchising perché, in quest’ultimo caso, l’inosservanza della normativa speciale può portare sanzioni amministrative e anche dare diritto al franchisee di risolvere il contratto.

Durata e cessazione di un contratto di distribuzione in Cina

I contratti di distribuzione possono essere a tempo determinato o a tempo indeterminato ed è possibile stabilire un rinnovo automatico nel caso in cui il contratto continui ad essere eseguito dopo il termine iniziale.

La legge non prevede un termine minimo per il recesso: è consigliabile, comunque, concordare un ragionevole preavviso prima della disdetta (generalmente 6 mesi, ma è consigliabile un periodo più lungo in caso di relazioni in corso da diversi anni).

Il periodo di preavviso di solito è il momento in cui è più probabile che tra le parti insorgano controversie: nella maggior parte dei casi accade che il distributore aumenti l’esposizione finanziaria o il volume degli ordini e che il produttore non sia d’accordo nel fornire i prodotti, perché teme insoluti al termine del contratto, o perché vuole evitare che il distributore, dopo la cessazione del contratto, sia in possesso di uno stock di prodotti troppo grande.

È opportuno, per questi motivi, prevedere nell’accordo regole speciali applicabili dopo la comunicazione dell’intenzione di una parte di recedere.

Per esempio, il contratto può stabilire termini di pagamento diversi durante il periodo di preavviso, la consegna di una garanzia bancaria a copertura degli ordinativi durante il periodo di preavviso, un tetto massimo di valore per gli ordini del distributore, o il diritto di esigere immediatamente il pagamento di tutte le fatture ancora pendenti al termine del periodo di preavviso.

Accanto al recesso è opportuno elencare le ipotesi di risoluzione immediata a favore del produttore, tipicamente il mancato pagamento oltre un certo termine dalla scadenza, la violazione delle clausole su marchi, vendite online e territorio, il cambio di controllo del distributore non preventivamente approvato, le condotte lesive dell’immagine dei prodotti e la violazione delle norme locali sull’importazione e sulla commercializzazione. È infine utile una clausola di sopravvivenza che elenchi espressamente le disposizioni destinate a restare efficaci dopo la cessazione, in particolare quelle su marchi, riservatezza, dati personali e, soprattutto, la convenzione arbitrale.

Come gestire lo stock di prodotti dopo la fine di un contratto di distribuzione

Il fatto che il vecchio distributore continui a vendere i prodotti dopo la fine del contratto può essere problematico per il produttore e/o per il nuovo distributore cinese, ad esempio perché il distributore disdettato può vendere lo stock a prezzi scontati o con modalità che danneggiano l’immagine e la reputazione del marchio.

Le clausole che stabiliscono il diritto (non l’obbligo) del produttore di riacquistare lo stock esistente al termine del contratto, a prezzi predeterminati, sono valide in Cina e rappresentano una buona opzione per evitare futuri conflitti di interesse all’interno della rete commerciale.

In alternativa, o in aggiunta, si può concedere un periodo definito di smaltimento dello stock dopo la cessazione e vincolarlo al rispetto delle politiche di prezzo e di immagine, con divieto di svendita e di collocamento su canali non autorizzati. Alla cessazione vanno inoltre disciplinate la restituzione o la distruzione del materiale promozionale e la rimozione dei prodotti dai canali digitali, di cui ho parlato sopra.

Dati personali, informazioni commerciali e compliance

La legge sulla protezione delle informazioni personali della Repubblica Popolare Cinese, approvata il 20 agosto 2021 ed entrata in vigore il 1° novembre 2021, sottopone a condizioni stringenti il trattamento dei dati personali e in particolare il loro trasferimento fuori dalla Cina.

La soluzione praticabile, nella maggior parte dei rapporti di distribuzione, è limitare il reporting ai dati di sell-out in forma aggregata, per canale, area e referenza, senza nominativi dei clienti finali, prevedere che ciascuna parte agisca come titolare autonomo per i trattamenti che effettua per le proprie finalità, e rinviare a un accordo separato l’eventuale condivisione strutturale di dati personali.

Nella stessa area si collocano le clausole di compliance che oggi difficilmente possono mancare in un contratto internazionale: dichiarazioni e garanzie sul rispetto delle norme anticorruzione e antiriciclaggio, sull’assenza di misure restrittive a carico del distributore e dei suoi soci e amministratori, e sul divieto di rivendere o riesportare i prodotti verso Paesi o soggetti sanzionati, con la violazione qualificata come inadempimento grave che legittima la risoluzione immediata.

Quale legge si applica ad un Contratto di distribuzione in Cina?

Le parti sono libere di applicare una legge straniera al contratto tra un produttore straniero e un distributore cinese: come regola generale, la scelta della legge deve essere coerente con il meccanismo di risoluzione delle controversie.

Scegliere la legge cinese non è un salto nel buio, dunque è sbagliato fare una battaglia per ottenere la previsione di quella italiana. Il rapporto è governato prima di tutto dai patti scritti nel contratto e, se il testo è ben costruito, le regole applicabili sono chiare.

Occorre poi che il modello contrattuale sia coerente con la legge scelta: i contratti costruiti su modelli di common law, molto più lunghi e articolati, mal si adattano a un sistema di civil law come quello cinese e generano problemi di interpretazione. Vanno inoltre verificate le clausole che la legge cinese sottopone a limiti imperativi, come le esclusioni e le limitazioni di responsabilità, la riserva di proprietà e le penali, che il giudice o l’arbitro possono ridurre se manifestamente eccessive.

Va ricordato che Hong Kong ha un sistema amministrativo e giudiziario autonomo rispetto a quello della Repubblica Popolare Cinese: ad un accordo di distribuzione che debba eseguirsi ad Hong Kong, per i motivi sopra menzionati, è opportuno quindi che si applichi la legge di Hong Kong (la common law, sistema molto diverso della Cina continentale, che è di civil law) e si preveda un meccanismo di risoluzione delle controversie coerente: ne parlo al punto successivo.

In generale, suggerisco che al contratto di distribuzione in Cina si applichi la legge cinese, e che ciò sia coerente con la scelta della modalità di risoluzione delle controversie, evitando soluzioni creative che possono solo complicare notevolmente la gestione di eventuali controversie.

Le clausole di risoluzione delle controversie nei contratti di distribuzione in Cina

Le parti di un accordo di distribuzione sono libere di determinare se vogliono che qualsiasi controversia sia decisa da un giudice cinese o straniero, o da un arbitrato con sede in Cina o all’estero.

Questa è una clausola molto importante di qualsiasi contratto sino-straniero, e dei contratti internazionali in generale.

La scelta del giudice italiano, spesso presente in questi contratti, è generalmente una decisione sbagliata. Tra Italia e Cina esiste il Trattato di assistenza giudiziaria in materia civile, firmato a Pechino il 20 maggio 1991, ratificato con legge 4 marzo 1994, n. 199 e in vigore dal 1° gennaio 1995, ma il percorso di riconoscimento ed esecuzione di una sentenza italiana in Cina resta lungo, costoso e dall’esito non scontato.

Inoltre, la previsione di un foro straniero non è una soluzione efficace in tutti quei casi – tra i quali la distribuzione commerciale - in cui il contratto viene eseguito in Cina e le parti hanno interesse a ottenere una decisione rapida, che sia immediatamente esecutiva in Cina, in alcuni casi anche misure provvisorie urgenti per rimediare a situazioni di grave inadempimento contrattuale (come un ordine di inibizione della vendita di prodotti falsi). Tutto ciò non è possibile se è necessario rivolgersi ad un giudice italiano, attendere i tempi lunghi della giustizia nostrana e poi procedere al riconoscimento della sentenza in Cina, processo che può richiedere tempi molto lunghi.

Per chi fosse interessato ad un approfondimento sul tema della scelta tra giudice italiano e giudice straniero, rimando a questo articolo sul blog Legalmondo.

Il mio consiglio è di prevedere una clausola arbitrale, gestita da una delle principali camere di arbitrato in Cina o a Hong Kong: le più importanti sono la China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) in Cina e l’Hong Kong International Arbitration Centre. La scelta dell’arbitrato ha il vantaggio decisivo che il lodo, a differenza della sentenza italiana, è direttamente eseguibile in Cina o, se ottenuto all’estero, si può riconoscere in Cina in modo più semplice e rapido grazie alla Convenzione di New York del 1958 sul riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali straniere, della quale la Cina è parte dal 1987.

Anche qui vale il consiglio generale: non improvvisare e non fare copia-incolla della clausola da altri contratti: la clausola arbitrale va scritta indicando espressamente istituzione, sede, numero degli arbitri e lingua della procedura, evitando le formule generiche che possono generare contestazioni sulla validità della convenzione arbitrale.

Un’altra opzione che può essere considerata è la mediazione: si tratta di una procedura volontaria, che può essere esperita prima o durante una causa o un arbitrato, che ha la finalità di aiutare le parti a raggiungere un accordo bonario, evitando (o chiudendo) un contenzioso.

I vantaggi della mediazione sono molteplici: la possibilità di trovare un accordo che soddisfi gli interessi delle parti, riservatezza e rapidità della procedura, costi contenuti: la clausola può anche essere c.d. multi-step, ossia prevedere prima la mediazione, e il ricorso all’arbitrato in caso di mancato accordo nell’ambito della procedura di mediazione.

Se sei arrivato fino qui, grazie per l’attenzione. Sul blog puoi trovare altri contenuti in materia di distribuzione commerciale internazionale, tra i quali

Esiste in Cina una legge specifica sui contratti di distribuzione?

No. Il contratto di distribuzione resta un contratto atipico, regolato dagli accordi tra le parti e, in via generale, dal Libro III del Codice civile della Repubblica Popolare Cinese, in vigore dal 1° gennaio 2021. Si applicano poi normative settoriali, in particolare quelle antimonopolistiche, doganali e sul commercio elettronico.

Il contratto deve essere redatto anche in cinese?

Non è obbligatorio, perché un contratto in inglese è valido, ma è fortemente consigliato. Davanti ai tribunali e alle autorità amministrative cinesi l’unica lingua ammessa è il cinese, quindi è preferibile disporre di un testo già concordato piuttosto che di una traduzione fatta in corsa. Se si redigono due versioni, va indicato quale prevale.

Serve il timbro della società cinese?

Non è obbligatorio, ma è fortemente consigliato. Il chop equivale alla firma della società e costituisce la prova principale del potere di rappresentanza di chi firma.

Posso imporre al distributore cinese il prezzo di rivendita?

No. La legge antimonopolio della Repubblica Popolare Cinese vieta gli accordi verticali che fissano il prezzo di rivendita o ne impongono un minimo. È possibile comunicare un prezzo raccomandato o fissare un prezzo massimo.

Conviene concedere al distributore l’esclusiva su tutta la Cina?

Di regola no, almeno non nella prima fase. È preferibile limitare l’esclusiva ad alcune province o canali, subordinarla al raggiungimento di minimi di acquisto e prevedere che possa essere estesa al raggiungimento degli obiettivi concordati.

Il marchio va registrato in Cina prima di iniziare a vendere?

È fortemente consigliato, prima ancora di iniziare la trattativa. La Cina applica il principio del first-to-file, quindi in caso di registrazione del marchio da parte di terzi è molto difficile e costoso ottenere l’annullamento. È anche opportuno valutare la registrazione di una versione del marchio in caratteri cinesi.

In un contratto di distribuzione in Cina è meglio prevedere un giudice italiano, il giudice cinese o l’arbitrato?

Se il contratto si esegue in Cina, l’arbitrato con sede in Cina è di regola la soluzione migliore, perché il lodo è direttamente eseguibile in Cina, oppure se la sede dell’arbitrato è in Italia si può agevolmente ottenere il riconoscimento in forza della Convenzione di New York del 1958, mentre il riconoscimento di una sentenza italiana è possibile ma si tratta di un processo molto burocratico e abbastanza lungo e costoso.Grazie per aver letto Diario Internazionale! Iscriviti gratuitamente per restare aggiornato sulle nuove pubblicazioni

È proprio di questo che tratta questa serie. Il mio ospite, Kent Schmidt, è un avvocato statunitense, membro di Legalmondo basato in California, specializzato in contenzioso che da decenni fornisce consulenza alle aziende, comprese quelle straniere, nella gestione delle controversie commerciali negli Stati Uniti.

Insieme a Kent illustreremo le caratteristiche del sistema giuridico statunitense che lo rendono così diverso da qualsiasi altro sistema presente in Europa o in altri paesi — e molto più pericoloso per le aziende straniere che non sono preparate.

Questa serie si basa sul libro “Avoiding and Managing US Litigation Risks”, scritto da Kent Schmidt, ora disponibile anche nelle edizioni italiana e francese, lo trovate qui

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If you run a company that sells products in the United States, or that has employees there, or that has contracts with American counterparties, you are exposed to one of the most complex and expensive litigation systems in the world. And the chances are that no one has explained to you, clearly and concretely, exactly what that exposure means.

That’s what this series is about. My guest, Kent Schmidt, is a US litigation a

ttorney, fellow Legalmondo member from California, who has spent decades advising companies, including foreign ones, navigating commercial disputes in the United States.

Kent and I will walk you through the features of the US legal system that make it so different from anything you’ll find in Europe or in other countries — and so much more dangerous for foreign companies who aren’t prepared.

This series is based on the book “Avoiding and Managing US Litigation Risks”, authored by Kent Schmidt, now also available in Italian and French editions.

Oggi torniamo sull’argomento perché nel frattempo è successo molto.

Il 2 giugno il governo americano ha fatto appello contro l’ingiunzione che avrebbe obbligato le autorità doganali a rimborsare i dazi IEEPA. È un segnale chiaro: l’amministrazione non ha intenzione di restituire denaro volontariamente.

In questo episodio Lisa spiega cosa è successo con il processo CAPE Phase 1 — il meccanismo attraverso cui alcuni importatori hanno già ricevuto rimborsi parziali, ma in molti casi ancora meno del 10% di quanto spettava loro — e soprattutto cosa devono fare adesso gli importatori che hanno crediti aperti.

Tre cose da tenere a mente:

• Il CAPE Phase 1 non vale per tutti. Ci sono requisiti tecnici precisi sulle entries liquidate, sui tempi di presentazione, e persino sul conto corrente bancario (deve essere americano). Chi ha presentato la domanda senza verifica professionale rischia di essere stato respinto anche se in linea di principio era eleggibile.

• I rimborsi approvati sono in un limbo. Il governo non ha formalmente bloccato i pagamenti, ma di fatto non ne sta erogando di nuovi oltre al primo piccolo acconto. I filer Phase 1 che si trovano nel miglior scenario possibile — domanda corretta, conto americano, primo pagamento ricevuto — aspettano ancora la quasi totalità del credito.

• Chi ha un credito rilevante è bene parlare con un avvocaato esperto, perchè la finestra si sta chiudendo.

La saga dei dazi americani è ancora aperta. Ne riparleremo.

🇺🇸 IEEPA Tariffs: What Importers Need to Know Now

Back in March 2026, I sat down with Lisa Schachne — a US attorney and member of the Legalmondo network — to talk about IEEPA tariffs and the early legal challenges around them (link to the episode below).

A lot has happened since then, and Lisa is back to give us the update.

On June 2nd, the US government appealed the injunction that would have required customs authorities to refund IEEPA tariffs across the board. The message is clear: the administration has no intention of returning money voluntarily.

In this episode, Lisa walks us through what’s happened with the CAPE Phase 1 process — the mechanism through which some importers have already received partial refunds, though in many cases less than 10% of what they were owed — and more importantly, what importers with open claims should be doing right now.

Three things to keep in mind:

• CAPE Phase 1 doesn’t apply to everyone. There are strict technical requirements around liquidated entries, filing deadlines, and even bank accounts — you need a US bank account to receive a refund through this process. Importers who filed without professional guidance may have been rejected even if they were technically eligible.

• Approved refunds are stuck in limbo. The government hasn’t formally announced a freeze, but in practice no new payments are going out beyond the initial small batch. Even importers who did everything right — correct filing, US bank account, first payment received — are still waiting for the vast majority of their claim.

• If you have a significant claim, act now. While you wait, your entries keep liquidating. Every week of delay narrows your options. Lisa is direct about this: if your claim is above half a million dollars and you haven’t spoken with a specialized trade attorney yet, the time is now — not next month.

The US tariff saga is far from over. We’ll keep following it.

Check out the previous episode

Ho con me oggi un ospite che conosce questo percorso da entrambe le sponde: Antonio Valla è un avvocato italiano che lavora negli Stati Uniti da oltre trent’anni. Ha guidato decine di operazioni complesse negli USA — in particolare in California, a New York. E’ socio e presidente di Valla Morrison & Schachne, uno studio con uffici a San Francisco e New York, e un ufficio di rappresentanza a Milano. È ammesso all’albo in California, nel Distretto di Columbia e a New York.

In breve: è esattamente la persona giusta per questa conversazione.

***

Qui sotto trovi i link alle precedenti conversazioni sugli USA con Lisa Schachne e Mike Sevilla

Ottieni di più da Roberto Luzi Crivellini nell'App Substack

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In this episode, I am joined by Mike Sevilla , Legalmondo’s immigration law expert from Minneapolis, to discuss the key steps involved in planning and managing corporate immigration processes in the United States.

From selecting the most appropriate corporate structure to handling immigration issues that arise throughout the employment relationship, we discuss the strategic decisions that can have a significant impact on a company’s growth and compliance efforts.

Drawing on practical examples and real-life scenarios, Mike explains why immigration planning should never be treated as an afterthought. The conversation highlights the value of preventive legal advice in a field characterized by constant regulatory changes, evolving business needs, and significant legal risks.

For those who are looking to expand into the U.S. market, this conversation provides valuable insights on building an effective immigration strategy and avoiding common pitfalls along the way.

So imagine you’re a foreign company. You’ve decided you want a foothold in this zone. You talk to your advisors. And then you find out: three currencies. Three legal systems. Three sets of customs tariffs. And within just one of those cities — Guangzhou — district-by-district regulatory competition, each one with its own incentive package, its own rules, its own pitch for your investment.

That is what we’re talking about today. Not the slogan — the reality on the ground. And there’s nobody better placed to break this down than Maeva Slotine, one of Legalmondo’s key partners in the region. She advises international companies — particularly European ones — entering Hong Kong and looking across the border into Mainland China and the Greater Bay Area.

Maeva is the author of several practical guides about investing and doing business in Hong Kong, including How to Set up your company in HK, Joint Ventures, Directors’ Liability, and more.

Oggi parte la chat riservata agli abbonati di Diario Internazionale.

Si tratta di uno spazio di conversazione per chi ha sottoscritto la newsletter, un po’ come una chat di gruppo, nella quale condividere riflessioni utili, con un taglio pratico.

Pubblicherò domande e aggiornamenti che mi arriveranno, e voi potrete partecipare alla discussione, porre domande, segnalare temi di interesse.

Il primo argomento è un tema caldo in questi giorni: come gestire l’aumento dei prezzi lungo la filiera, mettendo in sicurezza i rapporti con fornitori e clienti.

Invece che affidarsi solo al buon senso e alle trattative commerciali, si può prevedere nel contratto (o in un addendum) una clausola che gestisce gli aumenti di certe materie prime, e le conseguenze sui prezzi dei prodotti o dei servizi.

Ne ho parlato in questo articolo

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La crisi tariffaria scatenata dal cosiddetto Liberation Day del 2 aprile 2025 non è ancora conclusa. Dopo una prima stagione di dazi imposti in base all’International Emergency Economic Powers Act (IEEPA), dichiarati illegittimi dalla Corte Suprema degli Stati Uniti il 20 febbraio 2026, il Presidente Trump ha immediatamente avviato un nuovo ciclo di dazi fondato sulla Section 122 del Trade Act of 1974.

Terzo step: senza soluzione di continuità con la scadenza dei dazi ex Section 122 (24 luglio 2026), gli Stati Uniti hanno annunciato l’entrata in vigore di nuovi dazi contro decine di paesi (59 paesi più le nazioni dell’Unione Europea) che sostituiscono le tariffe in scadenza del 10 per cento, introducendo nuovi dazi compresi tra il 10% e il 12,5%. Questa terza ondata di dazi è basata sulla presunta inadeguata lotta al lavoro forzato da parte dei partner commerciali e trova il riferimento normativo nella Section 301 del Trade Act del 1974. .

Questo articolo analizza in modo strutturato tre temi connessi:

• il regime IEEPA, la sentenza della Corte Suprema e i rimborsi;

• i presupposti e le vulnerabilità giuridiche della Section 122;

• i presupposti dei dazi basati sulla Section 301 del 1974;

• gli strumenti contrattuali per gestire la volatilità tariffaria in modo sistematico, uscendo da una logica improvvisata e reattiva.

Visto che la prima versione di questo articolo è stata pubblicata alla vigilia di Vinitaly 2026, ho preso come esempio pratico il settore del vino e faccio riferimento a questo prodotto. Le considerazioni che seguono valgono, mutatis mutandis, per tutti i prodotti italiani esportati negli USA, che sono stati oggetto (o potranno diventarlo in futuro) delle famigerate Reciprocal Tariffs.

I dazi IEEPA

L’International Emergency Economic Powers Act (IEEPA, 50 U.S.C. §§ 1701–1708), approvato nel 1977, conferisce al Presidente ampi poteri economici e finanziari in caso di dichiarazione di emergenza nazionale. La norma era stata concepita per bloccare asset stranieri, congelare transazioni finanziarie e adottare misure mirate contro soggetti specifici in contesti di crisi geopolitica, non per imporre dazi commerciali generalizzati.

Il 2 aprile 2025 il Presidente Trump, invocando l’IEEPA e dichiarando l’emergenza nazionale per il «persistente deficit commerciale» degli USA, ha annunciato dazi «reciproci» del 20% ad valorem sulle importazioni dall’Unione Europea. Per il vino fermo in bottiglia (fino a 2 litri), questo si sommava al dazio MFN (Most Favoured Nation) preesistente del 6,3%, portando il carico doganale complessivo a circa il 26,3%.

Dopo alcune settimane la Casa Bianca ha sospeso l’applicazione del 20%, riducendo transitoriamente il dazio al 10%. L’accordo politico USA-UE del luglio-agosto 2025 ha poi fissato al 15% l’aliquota generale sulle merci europee, escludendo però espressamente vino, alcolici e birra, che sono rimasti in una zona di incertezza senza un’aliquota concordata.

La sentenza della Corte Suprema del 20 febbraio 2026

Con decisione a maggioranza qualificata (6 voti contro 3), la Corte Suprema degli Stati Uniti ha dichiarato illegittimi i dazi IEEPA nella loro interezza. La motivazione centrale si fonda sul principio di non-delegation: l’IEEPA non conferisce al Presidente il potere di imporre dazi doganali generalizzati senza un’esplicita autorizzazione del Congresso che stabilisca parametri precisi. Il Congresso non può delegare al Presidente poteri normativi di tale ampiezza senza definire criteri e limiti chiari.

Tra aprile 2025 e febbraio 2026 gli USA avevano riscosso tra $130 e $175 miliardi di dazi IEEPA su circa 300.000 importatori e oltre 34 milioni di operazioni doganali. I soli dazi sul vino avevano fruttato circa $305 milioni.

Chi ha diritto al rimborso e come ottenerlo

Sul piano della legittimazione attiva, il rimborso spetta esclusivamente all’Importer of Record (IOR): il soggetto che ha formalmente presentato la dichiarazione doganale alla US Customs and Border Protection (CBP) e ha materialmente versato i dazi. Produttori italiani, distributori americani e consumatori finali non hanno titolo diretto sul piano doganale.

Dal punto di vista procedurale, le istanze di rimborso si presentano tramite il sistema Automated Commercial Environment (ACE) e sono gestite dalla US Customs Border Protection. La Court of International Trade (CIT) ha riconosciuto il diritto al rimborso ma ha escluso di gestirlo in via meramente amministrativa: nella maggior parte dei casi sarà necessaria un’azione legale, con i relativi costi organizzativi e finanziari. L’importo complessivo stimato a carico degli USA supera $110 miliardi.

Per chi volesse approfondire le caratteristiche del procedimento di rimborso, consiglio la visione di questa discussione con la collega di Legalmondo Lisa Schachne di San Francisco

Il nodo critico: gli sconti già concessi dai produttori italiani

Dopo il Liberation Day, molti produttori italiani hanno concesso sconti straordinari agli importatori americani per condividere il peso del dazio e mantenere stabili i volumi. Questa risposta, comprensibile nell’immediato, ha generato un problema strutturale oggi difficile da risolvere ex post.

L’importatore che ha beneficiato dello sconto è ora il soggetto legittimato a ricevere il rimborso dei dazi. Il rischio è un doppio beneficio: lo sconto incassato al momento della vendita e il rimborso integrale dei dazi versati. Il produttore italiano che ha finanziato lo sconto non ha alcun rimedio diretto sul piano doganale e deve agire per via contrattuale per recuperare la quota corrispondente.

Il problema si acuisce quando la documentazione commerciale — ordini, fatture, note di credito — parla genericamente di «sconto commerciale» senza indicare la correlazione con il dazio. In questo caso, ricostruire ex post il collegamento sarà molto più difficile, e quello che avrebbe potuto essere un esito positivo (l’annullamento del dazio) diventa un fattore di tensione commerciale.

Il recupero è possibile, ma è affidato alla buona fede commerciale delle parti, in un mercato con un outlook negativo e con nuovi dazi già applicabili, dunque tutt’altro che certo.

La Section 122: presupposti, regime attuale e vulnerabilità giuridiche

Il contesto storico: dal Nixon Shock alla codificazione del 1974

Per comprendere la Section 122, occorre risalire alla crisi del sistema monetario internazionale degli anni Sessanta e Settanta. Il sistema di Bretton Woods (1944) era fondato sulla convertibilità del dollaro in oro a $35 per oncia e su tassi di cambio fissi tra le principali valute. L’economista Robert Triffin identificò nel 1960 la contraddizione strutturale del sistema: per alimentare la crescita economica mondiale servivano dollari in circolazione, ma più dollari circolavano all’estero, meno credibile diventava la loro convertibilità in oro.

Nel corso degli anni Sessanta la situazione si deteriorò rapidamente: la spesa militare per il Vietnam e quella sociale della Great Society di Johnson generarono deficit di bilancio crescenti; le riserve auree USA si dimezzarono tra il 1950 e il 1971, scendendo da circa $22 miliardi a poco più di $10 miliardi.

Il 15 agosto 1971 il Presidente Nixon annunciò tre misure straordinarie: la sospensione della convertibilità del dollaro in oro (la cosiddetta «chiusura del gold window»), l’introduzione di un dazio temporaneo del 10% su tutte le importazioni (basato su un’ampia interpretazione dei poteri presidenziali in materia di emergenza economica e bilancia dei pagamenti, anche allora una norma emergenziale usata impropriamente), e il congelamento di prezzi e salari per 90 giorni. Il dazio del 10% durò circa quattro mesi, fino all’Accordo Smithsoniano del dicembre 1971 e alla conseguente rivalutazione delle valute europee. Il sistema crollò nel 1973 con il passaggio ai cambi fluttuanti; la crisi petrolifera dello stesso anno aggravò ulteriormente le tensioni economiche internazionali.

Il Trade Act del 1974 codificò formalmente, con la Section 122, il potere presidenziale di adottare misure d’emergenza sulla bilancia dei pagamenti, imparando dall’esperienza Nixon ma introducendo limiti precisi e un meccanismo di controllo congressuale.

I presupposti giuridici della Section 122

La Section 122 del Trade Act of 1974 (19 U.S.C. § 2132), intitolata Balance of payments authority, autorizza il Presidente a imporre dazi o altre restrizioni alle importazioni al ricorrere, in via alternativa, di uno dei due presupposti seguenti:

• l’esistenza di un disavanzo «ampio e grave» della bilancia dei pagamenti degli Stati Uniti (large and serious United States balance of payments deficit) oppure

• Una minaccia imminente e grave alla posizione monetaria internazionale del paese.

Il presupposto è specifico e di natura macroeconomica e monetaria. La bilancia dei pagamenti include non solo la bilancia commerciale (import/export di beni e servizi) ma anche i flussi di capitali, le rimesse e i redditi da investimento. Il deficit commerciale con l’UE non coincide necessariamente con un «disavanzo grave della bilancia dei pagamenti» in senso tecnico, ed è anzi strutturalmente compensato dall’enorme afflusso di capitali verso titoli del Tesoro americano e asset denominati in dollari.

Il tetto massimo previsto dalla norma è il 15% ad valorem. Non a caso il dazio attuale è stato fissato al 10% (entro il limite) e il Presidente ha dichiarato l’intenzione di portarlo al 15%, che è esattamente il massimo consentito dalla legge.

La durata e il ruolo del Congresso

I dazi introdotti ai sensi della Section 122 durano al massimo 150 giorni senza l’approvazione del Congresso. Per i dazi entrati in vigore il 24 febbraio 2026, la scadenza cade il 24 luglio 2026.

Prima della scadenza, il Congresso può intervenire in due direzioni: con una risoluzione concorrente di approvazione (i dazi proseguono oltre i 150 giorni) oppure con una risoluzione concorrente di disapprovazione (il Presidente è tenuto a revocarli entro un termine prestabilito). In assenza di azione congressuale, i dazi decadono automaticamente alla scadenza, salvo che il Presidente emetta un nuovo proclama su base giuridica diversa.

Perché anche i dazi Section 122 potrebbero essere annullati

L’utilizzo della Section 122 come strumento di politica commerciale strutturale presenta almeno tre profili di debolezza, tra loro cumulativi.

Il primo riguarda il presupposto sostanziale. Gli USA hanno un surplus strutturale nei flussi di capitali che compensa il deficit commerciale, e non vi è né un attacco speculativo al dollaro né un prosciugamento di riserve valutarie paragonabile a quello che giustificò il Nixon Shock del 1971. Il presupposto della norma — il «disavanzo grave della bilancia dei pagamenti» — non sussiste in senso tecnico nell’attuale contesto macroeconomico.

Il secondo riguarda la ratio storica. La Section 122 fu concepita per gestire crisi monetarie acute legate al sistema di Bretton Woods, non per imporre dazi permanenti come strumento di politica commerciale offensiva. L’uso attuale è palesemente estraneo alla finalità originaria della norma, elemento che rileva sia sul piano della legittimità costituzionale sia su quello dell’interpretazione teleologica.

Il terzo è il precedente IEEPA. La Corte Suprema ha appena dichiarato illegittima una norma emergenziale usata impropriamente per imporre dazi generalizzati, applicando il principio di non-delegation. Lo stesso argomento — l’assenza di un’esplicita e specifica autorizzazione congressuale a imporre dazi come strumento di politica commerciale — è applicabile alla Section 122. Sebbene questa sia più specifica dell’IEEPA nel definire il presupposto (disavanzo della bilancia dei pagamenti), non contempla esplicitamente il potere di imporre dazi come strumento di politica commerciale strutturale. È ragionevole attendersi che la norma venga contestata in giudizio non appena emerga un ricorrente con legittimazione attiva sufficiente.

I dazi Section 301 in vigore dal 24 luglio 2026

Si tratta del terzo tentativo dell’amministrazione Trump di costruire un muro tariffario di applicazione pressoché globale. Come abbiamo visto sopra, il primo è stato smontato dalla Corte Suprema, e il secondo è probabile che faccia la stessa fine.

La Section 301 offre una base più solida delle precedenti: la procedura è basata su due gruppi di indagini, relative all’”eccesso strutturale di capacità produttiva” di 16 partner commerciali (tuttora pendente) e sul mancato divieto di importazione di beni prodotti con lavoro forzato, estesa a 60 economie.

La Section 301 corrisponde al Title III del Trade Act of 1974 (19 U.S.C. §§ 2411-2420). Rispetto alle due norme precedenti presenta quattro caratteristiche che spiegano la scelta dell’amministrazione.

L’azione presuppone che una “act, policy, or practice” straniera sia “unreasonable or discriminatory” e “burdens or restricts United States commerce”, e che l’azione statunitense sia “appropriate”. Tra le pratiche irragionevoli è compresa quella che “constitutes a persistent pattern of conduct that permits any form of forced or compulsory labor”, ossia il lavoro forzato.

A differenza dei precedenti dazi ex Section 122, in questo caso non esistono né un tetto tariffario né un limite di durata, ma solo la cessazione automatica dopo quattro anni, salvo richiesta di continuazione da parte dell’industria interessata.

Cosa prevedono i dazi ex Section 231 del 24 luglio 2026

Le aliquote sono due,10% e 12,5%. Limitandoci a quanto concerne l'Italia e l'UE, si applica il dazio del 10%, al netto del dazio NPF applicabile al prodotto.

Anche per questo nuovo dazio, è facile prevedere che non tarderanno ricorsi giudiziari: tra i principali argomenti c’è quello che la Section 301 è stata storicamente usata contro un singolo Paese per volta. L’applicazione “a tappeto”, contro tutti i principali partner commerciali degli Stati Uniti e riferita ad oltre il 99% delle importazioni, tradisce un evidente tentativo di andare oltre lo spirito della norma, conclusione rafforzata dall’entrata in vigore dei dazi in contemporanea alla scadenza di quelli ex Section 122.

Mentre è presto per fare pronostici sull’esito delle impugnazioni, quello che è certo è che per l’intera durata del contenzioso i dazi resteranno in vigore e per parlare di eventuali rimborsi occorrerà attendere anni.

La gestione dei dazi per chi esporta dall’Italia

Il dazio è dovuto dall’importatore statunitense, non dall’esportatore italiano. Questo ha due conseguenze immediate:

• Sul piano processuale, la legittimazione a ricorrere e a chiedere rimborsi spetta all’importer of record, che deve curare la conservazione delle posizioni doganali non ancora liquidate.

• Sul piano contrattuale, chi vende deve verificare che cosa dicono davvero i propri contratti quadro e le proprie condizioni generali su Incoterms, revisione del prezzo e ripartizione degli oneri doganali sopravvenuti: è lì che si decide chi assorbe il dazio e, nella maggior parte dei contratti, quella clausola non c’è.

Il secondo passaggio è di analisi doganale. Per l’Unione Europea l’aliquota è del 10% al netto del NPF, ma esiste una lista di esenzioni dedicata all’UE oltre a quella universale: la verifica va fatta voce per voce, sui codici HTS effettivamente utilizzati, non per settore. Va inoltre verificata la sovrapposizione con le misure Section 232, che restano escluse dal nuovo dazio.

Il terzo passaggio è negoziale, e ha una finestra temporale. L’aliquota dipende dall’esistenza e dall’effettività di un divieto di importazione di beni da lavoro forzato: è una variabile che i governi possono modificare, e alcuni si stanno già muovendo in questa direzione. Chi ha esposizioni rilevanti sul mercato statunitense farebbe bene a seguire i procedimenti USTR, che restano aperti al contributo delle parti interessate, anziché limitarsi a subirne l’esito.

Come gestire i contratti: dalla logica reattiva alla gestione strutturata

Fino ad oggi la reazione delle imprese italiane di fronte all’incertezza tariffaria è stata in gran parte improvvisata: c’è chi ha assorbito il dazio riducendo il proprio margine, chi ha sospeso gli ordini in attesa di stabilizzazione e chi ha accelerato le spedizioni per anticipare l’ultimatum, spesso scendendo a compromessi su prezzo o termini di pagamento. Navigare a vista, però, non è una politica commerciale sostenibile, specialmente quando la bufera potrebbe non passare presto - anzi è ormai certo che durerà almeno quanto l’amministrazione Trump.

La chiave è passare da una logica reattiva — dove i dazi vengono affrontati come variabile straordinaria, da negoziare una tantum di fronte all’emergenza — a una gestione strutturata della volatilità tariffaria, in cui le regole sono già concordate nel contratto e si applicano automaticamente al verificarsi degli eventi previsti.

👉🏼 Le clausole che seguono sono bozze base, da adattare caso per caso al contratto specifico: non vanno copiate e incollate, ma sviluppate insieme a un professionista esperto del settore.

Il primo passo: qualificare e documentare correttamente gli sconti già concessi

Prima di intervenire sui nuovi contratti, occorre fare un audit della documentazione commerciale esistente. Se nelle e-mail, negli ordini commerciali, nelle note di credito e nelle fatture compare soltanto uno «sconto commerciale» senza alcun riferimento al dazio, sarà molto più difficile sostenere in seguito che tale sconto fosse in realtà un contributo straordinario, temporaneo e correlato al dazio IEEPA.

Al contrario, se la documentazione e il contratto chiariscono che si tratta di una misura di tariff sharing o tariff mitigation, la base per identificare ex post gli importi da restituire diventa molto più agevole. L’obiettivo è costruire un quadro chiaro dell’andamento degli sconti e dei pagamenti, per poter poi riallineare i flussi economici alla logica originaria dell’accordo: se il produttore ha contribuito a coprire un costo che poi non si è materializzato in via definitiva, avrà diritto alla rifusione del contributo versato.

La clausola di Tariff Mitigation Discount and Refund Allocation

Questa clausola persegue due obiettivi distinti ma connessi: riconoscere che lo sconto già concesso è una misura straordinaria e temporanea (e non una riduzione definitiva del prezzo), e disciplinare il diritto del venditore al rimborso al verificarsi di un Tariff Relief Event, inteso come riduzione, revoca, mancata applicazione o annullamento del dazio.

“The Parties acknowledge that any discount granted by Seller in connection with the Products as a measure to mitigate the impact of tariffs, duties, surcharges or equivalent import measures applicable in the United States (the “Tariff Mitigation Discount”) is an extraordinary and temporary cost-sharing measure and shall not be deemed a final and unconditional price reduction. If Buyer/Importer receives, with respect to the Products covered by the Tariff Mitigation Discount, any refund, credit, repayment or other economic benefit resulting from the reduction, repeal, non-application or invalidation of the relevant tariff (a “Tariff Relief Event”), Seller shall be entitled to reimbursement of the Tariff Mitigation Discount, in whole or in part, on an [full / pro rata] basis reflecting the actual benefit received, in accordance with the calculation criteria agreed by the Parties. Buyer/Importer shall notify Seller of any Tariff Relief Event within [X] days from receipt or recognition thereof and shall pay the amount due to Seller within [X] days, together with supporting documentation reasonably sufficient to evidence such benefit.”

La clausola di Importer Duty to Pursue Tariff Relief

L’importatore che sa di dover condividere il rimborso con il produttore potrebbe avere un incentivo ridotto ad attivarsi per ottenerlo, specie quando la procedura richiede tempo, costi legali molto alti e il coordinamento con broker e consulenti doganali. Questa clausola istituisce un obbligo espresso di best efforts o commercially reasonable efforts, specificandone il contenuto.

“Buyer/Importer shall use best efforts / commercially reasonable efforts to timely seek and pursue any administrative and judicial remedy reasonably available to obtain refunds or credits in respect of tariffs imposed on the Products. Buyer/Importer shall keep Seller reasonably informed of the status of such actions and shall not waive, settle or otherwise compromise any such claim in a manner adversely affecting Seller’s economic entitlement without prior consultation and/or written consent of Seller.”

La clausola di Tariff Refund Proceedings: Cost Allocation and Conduct

Il rimborso richiede un’azione legale o amministrativa strutturata, dunque è essenziale concordare ex ante chi decide se e quando procedere, chi nomina i consulenti doganali e legali, chi anticipa i costi, come si distribuisce il recuperato netto e chi ha l’ultima parola in caso di transazione. Le spese legali negli USA sono in genere molto elevate: definire le regole prima di trovarsi davanti al problema è molto più semplice che negoziarle sotto pressione.

“If recovery of tariffs requires administrative or judicial proceedings, the Parties shall consult in good faith on the basis of a preliminary legal or customs assessment prepared by a [jointly appointed / duly selected] customs or legal adviser. Unless otherwise agreed in writing, reasonable and documented costs of such proceedings shall be borne by the Parties on a [pro rata to expected economic benefit / 50-50 / other] basis. Any recovery shall be allocated between the Parties net of reasonable and documented costs previously agreed or otherwise necessary to obtain such recovery.”

La clausola di New Tariffs: Adjustment and Subsequent Reallocation

Questa clausola estende il meccanismo a scenari futuri. In caso di introduzione o aumento di nuovi dazi, si applicano automaticamente i meccanismi di rinegoziazione, adeguamento del prezzo o cost sharing già concordati nel contratto. Se i nuovi dazi vengono successivamente ridotti, annullati o danno luogo a un rimborso (Tariff Relief Event), le disposizioni già concordate sull’obbligo di attivazione, cooperazione, documentazione e ripartizione del beneficio si applicano senza necessità di rinegoziare ogni volta.

In the event of the introduction or increase of tariffs, surcharges or equivalent measures applicable to the Products (the “New Tariffs”), the Parties shall apply the [renegotiation / automatic adjustment / cost-sharing] mechanism set out in this Agreement. If the New Tariffs are subsequently reduced, repealed, invalidated, not applied, or give rise to any refund, credit or other economic benefit (a “Tariff Relief Event”), the provisions of this Agreement regarding duty to pursue relief, cooperation, documentary evidence, and reimbursement or reallocation of such benefit between the Parties shall apply.

Le clausole di adeguamento del prezzo per i nuovi dazi

Accanto alle clausole sul rimborso, i contratti devono prevedere meccanismi per gestire l’impatto iniziale di un nuovo dazio o di un suo aumento. Tre scenari principali meritano una disciplina specifica.

Clausola di rinegoziazione del prezzo (Price Renegotiation)

Prevede il diritto di rinegoziare il prezzo quando un nuovo dazio o l’aumento di uno esistente superi una certa soglia (il «Triggering Event»). Le parti sono obbligate a negoziare in buona fede per un periodo determinato (ad esempio 60 giorni). Se non raggiungono un accordo, il contratto può prevedere la risoluzione senza penali o il ricorso a un arbitro indipendente specializzato in commercio internazionale.

A “Triggering Event” shall be deemed to occur if there is an increase in customs duties or the introduction of new trade barriers not previously contemplated, resulting in an increase in the total price of the goods by [X]% or more. Upon occurrence of a Triggering Event, the Parties shall engage in good-faith negotiations for sixty (60) days to agree on an adjusted price. If no agreement is reached, either Party may terminate the contract without liability for damages, except for obligations already accrued, OR the Parties shall appoint an independent arbitrator to determine a fair market price, binding on both Parties.

Clausola di condivisione del dazio (Cost Sharing)

Alternativa alla rinegoziazione: le parti concordano preventivamente come ripartire l’extra-costo doganale, stabilendo soglie e percentuali. Evita incertezze e rinegoziazioni non programmate.

A “Triggering Event” shall be deemed to occur if there is an increase in customs duties or the introduction of new trade barriers not previously contemplated, resulting in an increase in the total price of the goods by [X]% or more. Such increase will be borne by the Buyer up to [X]%, while higher increases will be shared equally between Seller and Buyer.

Clausola di adeguamento automatico del prezzo (Price Adjustment )

Scenario applicabile quando il venditore consegna i prodotti con un Incoterm DDP, assumendo gli oneri doganali nel paese di destinazione. Poiché il contratto viene spesso concluso molti mesi prima della consegna, il dazio in vigore al momento dell’accordo può variare significativamente al momento dell’esecuzione. Il meccanismo di adeguamento automatico elimina l’incertezza.

A Triggering Event shall occur if, at the time of delivery of the goods under Incoterm DDP, the import customs duty applicable to the Product in the country of destination exceeds the rate applicable as of the date of this Agreement (i.e., [X]%). In such an event, the purchase price shall be automatically increased to reflect the additional customs duty borne by the Seller. The adjustment shall be calculated as the difference between the customs duty amount at the new applicable rate at the time of delivery and the customs duty amount that would have been payable at the [X]% rate. The Seller shall inform the Buyer in writing of the applicable duty at the time of delivery and provide documentation evidencing the adjusted price within fifteen (15) days from delivery.

Oltre il prezzo: gli altri aspetti contrattuali da rivedere

L’incertezza tariffaria non riguarda solo il prezzo di vendita. La crisi in corso è anche l’occasione per riprendere in mano i contratti con e per il mercato USA e verificare se sia necessario intervenire su aspetti altrettanto rilevanti: la conformità dei prodotti alle normative americane, la limitazione della responsabilità in caso di ritardi o impossibilità di consegna, i termini di consegna, la durata del rapporto, le modalità di risoluzione delle controversie, la possibilità di rinegoziare i prezzi in caso di aumenti oltre una certa soglia dei costi di trasporto o dei materiali secchi (c.d. hardship).

Qualche tempo fa ho scritto un articolo sulle clausole chiave del contratto di distribuzione internazionale, chi volesse approfondire il tema può trovarlo qui

Conclusione

In un mercato complesso e rischioso come quello USA, è imperativo abbandonare la mentalità di gestione dell’emergenza, e costruire contratti che governino strutturalmente la volatilità del contesto commerciale internazionale.

La redazione di un contratto completo è particolarmente importante sul mercato statunitense, dove negli accordi è centrale la volontà delle parti ed è dunque necessario documentare in maniera chiara i rispettivi diritti e gli obblighi. Ciò che non è scritto nel contratto, non è tutelato. Il contratto va dunque considerato come uno strumento imprescindibile di prevenzione e mitigazione dei rischi, specie in mercati caratterizzati da un alto tasso di litigiosità, come quello degli USA. L’argomento è vasto - tanto che ci abbiamo scritto un libro, con l’obiettivo di dare una guida pratica alle imprese italiane che operano al di là dell’oceano. Ne parlo in questo articolo

Nel 1970, il distributore statunitense Blue Ribbon (la futura Nike) rischiò di perdere tutto. In pochi mesi passò dal controllare il 70% del mercato statunitense delle scarpe da corsa ad uno scontro legale con il suo fornitore giapponese. Il motivo? Un contratto scritto in modo frettoloso, che non prevedeva i target di fatturato, il periodo di preavviso per il recesso, e neppure chi fosse il proprietario dei marchi. Questo articolo esamina in modo pratico gli insegnamenti che si possono trarre da questa controversia: come negoziare un accordo di distribuzione internazionale, definire l’esclusività contrattuale e le clausole di fatturato minimo, la durata del contratto, la proprietà dei marchi, le clausole di risoluzione delle controversie e altro ancora.

Di cosa parlo in questo articolo:

• La vertenza tra Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger e la nascita del marchio Nike

• Come negoziare un contratto di distribuzione internazionale

• L’esclusiva contrattuale in un accordo di distribuzione commerciale

• Gli obiettivi del contratto di distribuzione in esclusiva

• La durata del contratto di distribuzione all’estero

• Il periodo di preavviso per il recesso da un contratto di distribuzione commerciale

• La gestione dello stock di prodotti dopo la cessazione del contratto

• La titolarità dei marchi nella distribuzione commerciale

• L’importanza della mediazione nei contratti di distribuzione commerciale internazionale

• Le clausole di risoluzione delle controversie internazionali

• La storia di Nike e di un contratto scritto male

Perché il marchio di abbigliamento sportivo più celebre al mondo è Nike e non Onitsuka Tiger?

Mosso dalla propria passione per la corsa e dall’intuizione che vi fosse uno spazio nel mercato americano delle scarpe da atletica, al tempo dominato da Adidas, Phil Knight iniziò per primo, nel 1964, ad importare negli USA un brand di scarpe da atletica giapponese, Onitsuka Tiger.

Knight e il suo ex-allenatore di atletica, Bill Bowerman, fondarono Blue Ribbon Sports, con un capitale sociale di 1000 dollari, e in poco tempo le vendite presero il volo, arrivando in sei anni a conquistare il 70% del mercato americano.

La relazione commerciale tra Blue Ribbon e il produttore giapponese Onitsuka Tiger fu però, sin dall’inizio, molto tesa, nonostante le vendite delle scarpe negli USA andassero molto bene e le prospettive di crescita fossero positive.

Poco dopo il rinnovo, Knight scoprì che Onitsuka cercava un altro distributore negli USA. Temendo di essere messo da parte, decise di agire: trovò un nuovo fornitore in Giappone e lanciò il suo marchio, Nike.

Scoperto il progetto Nike, il produttore giapponese contestò a Blue Ribbon la violazione del patto di non concorrenza, che vietava al distributore di importare altri prodotti fabbricati in Giappone, dichiarando l’immediata risoluzione del contratto per inadempimento di Blue Ribbon.

A sua volta, Blue Ribbon sostenne che l’inadempimento sarebbe stato di Onitsuka Tiger, che aveva iniziato ad incontrare altri potenziali distributori quando il contratto era ancora in corso di validità e l’andamento dell’attività molto positivo.

• Il giudice americano decise per l’underdog

Ne derivarono due cause, una in Giappone e una negli USA, che avrebbero potuto porre termine prematuramente alla storia di Nike. Fortunatamente (per Nike) il Giudice americano decise a favore del distributore e la vertenza si chiuse con un accordo: Nike iniziava così il percorso che l’avrebbe portata 15 anni dopo a diventare il brand di articoli sportivi più importante al mondo.

Vediamo cosa ci insegna la storia di Nike e quali errori è bene evitare in un contratto di distribuzione internazionale.

• Come negoziare un contratto di distribuzione commerciale internazionale

Come accade molto spesso a tanti imprenditori, Knight aveva negoziato il rinnovo dell’accordo di distribuzione dei prodotti Onitusuka negli USA da solo, senza l’assistenza di un avvocato.

Nella sua biografia Knight scrive che si pentì subito di avere legato il futuro della sua società ad un accordo di poche righe, scritto frettolosamente al termine di una riunione in cui le parti si erano focailizzate sugli aspetti commerciali del rapporto.

Il contratto prevedeva solamente il rinnovo del diritto di Blue Ribbon di distribuire i prodotti in esclusiva per gli USA per altri tre anni.

Accade spesso che i contratti di distribuzione internazionale siano affidati ad accordi verbali o contratti molto semplici e di durata breve: la spiegazione che viene fornita, solitamente, è che così facendo si può testare la relazione commerciale sul campo, senza vincolarsi troppo alla controparte.

Questo modo di fare, però, è sbagliato e pericoloso: il contratto non va inteso come un onere o un vincolo, ma come una garanzia dei diritti di entrambe le parti. Non concludere un contratto scritto, o farlo in modo molto sbrigativo, significa lasciare senza patti chiari elementi fondamentali del futuro rapporto, come quelli che hanno portato alla vertenza tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger: obiettivi commerciali, investimenti, titolarità dei marchi.

Se il contratto è internazionale l’esigenza di redigere un accordo completo ed equilibrato è ancor più forte, visto che in assenza di patti tra le parti, o in via integrativa a questi accordi, si applica una legge con la quale una delle parti non ha familiarità, che generalmente è quella del paese in cui opera il distributore.

Nel caso di Blue Ribbon, si trattava di un accordo dal quale dipendeva l’esistenza stessa della società, motivo per cui non coinvolgere un legale specializzato, che potesse aiutare l’imprenditore a individuare e negoziare le clausole importanti dell’accordo, era stato un comportamento molto imprudente.

• Clausola di esclusiva territoriale, gli Obiettivi commerciali e i Target di fatturato minimo

Il primo motivo di contrasto tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger fu la diversa valutazione dell’andamento delle vendite sul mercato USA.

Onitsuka sosteneva che il fatturato fosse inferiore alle potenzialità del mercato USA, mentre secondo Blue Ribbon il trend di vendite era molto positivo, visto che sino a quel momento aveva raddoppiato ogni anno il fatturato, conquistando una fetta importante del mercato del settore.

Venuta a conoscenza del fatto che Onitsuka stava valutando altri candidati per la distribuzione dei prodotti negli USA e temendo di trovarsi fuori dal mercato, Blue Ribbon preparò come Piano B il brand Nike: quando ciò venne scoperto dal produttore giapponese , la situazione precipitò e sfociò nel contenzioso giudiziario tra le parti.

La vertenza avrebbe forse potuto essere evitata se le parti avessero condiviso gli obiettivi commerciali e il contratto avesse previsto una clausola abbastanza standard negli accordi di distribuzione esclusiva, ossia un obiettivo minimo di vendita da parte del distributore (in inglese spesso definite “Minimum Turnover Clause”).

In un contratto di distribuzione in esclusiva il produttore concede al distributore una forte protezione territoriale  a fronte degli investimenti che il distributore pone in essere per sviluppare il mercato assegnatogli.

Per bilanciare la concessione dell’esclusiva è normale che il produttore richieda al distributore il cosiddetto Fatturato Minimo Garantito o Target Minimo, che deve essere raggiunto dal distributore ogni anno per mantenere lo status privilegiato che gli è stato concesso.

In caso di mancato raggiungimento del Target Minimo, il contratto generalmente prevede che il produttore abbia il diritto di recedere dal contratto (nel caso di accordo a tempo indeterminato) o di non rinnovare l’accordo (se il contratto è a tempo determinato) o di revocare o restringere l’esclusiva territoriale.

Nel contratto tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger, l’accordo non prevedeva alcun obiettivo (ed infatti le parti si trovarono in disaccordo nel valutare i risultati del distributore) ed era stato appena rinnovato per tre anni, senza però che le parti avessero voluto o saputo fissare gli obiettivi del distributore. Un elemento cardine dell’accordo, quindi, era rimasto indeterminato. Gli obiettivi di fatturato minimo in un contratto pluriennale

Un approccio comune è il meccanismo di incremento percentuale predeterminato. Ad esempio: +10% il secondo anno, +30% il terzo anno, +50% il quarto. Non sempre, però, questi target riflettono le realtà di mercato. Nel secondo anno il mercato può scontare una recessione, nel terzo un nuovo concorrente può entrare sul mercato con un prodotto simile, etc.

Il problema degli automatismi è che i target vengono concordati senza disporre dei dati reali sulle potenzialità del prodotto sul mercato e sull’andamento delle vendite dei concorrenti, e possono quindi rivelarsi molto distanti dalle attuali possibilità di vendita del distributore.

Contestare al distributore di non avere raggiunto il target del secondo o terzo anno in una congiuntura economica recessiva, ad esempio, o nel caso in cui siano arrivati sul mercato nuovi prodotti o concorrenti, sarebbe una decisione certamente discutibile e fonte di probabili divergenze.

Meglio prevedere una procedura di determinazione consensuale dei target di anno in anno, stabilendo che gli obiettivi verranno concordati tra le parti alla luce dei dati raccolti e dell’andamento delle vendite nei mesi precedenti, con un certo preavviso prima del termine dell’anno in corso. In caso di mancato accordo sul nuovo target, il contratto può prevedere che si applichi il target dell’anno precedente, o il diritto di recesso in capo alle parti, con un certo preavviso.

Va ricordato, d’altro canto, che il target può anche essere utilizzato come incentivo positivo per il distributore: si può prevedere, ad esempio, che se verrà raggiunto un certo fatturato, ciò consentirà di rinnovare l’accordo per un periodo più lungo, o di estendere l’esclusiva territoriale, o di ottenere certi sconti o agevolazioni commerciali per l’anno successivo.

Un ultimo consiglio è quello di ricordarsi che il contratto, una volta negoziato e concluso, va gestito nel tempo in maniera puntuale e corretta.

Accade spesso che il produttore non contesti il mancato raggiungimento del target, o decida di farlo solo dopo un lungo periodo nel quale i target annuali non erano stati raggiunti, o non erano stati aggiornati, senza che ciò portasse ad alcuna conseguenza sul contratto.

In tali casi è possibile che il distributore sostenga che vi fosse stata una rinuncia implicita ad avvalersi di questa tutela contrattuale e quindi che il recesso non sia valido o che il produttore non si sia comportato in buona fede.

Per evitare dispute, è opportuno ricordarsi di aggiornare ogni anno il Target e, nel caso di mancato raggiungimento, di comunicare al distributore l’intenzione del produttore di non avvalersi della clausola di salvaguardia, ricordando che rimane valida pro futuro. E’ anche importante prevedere espressamente nella clausola di Target Minimo che la non contestazione del mancato raggiungimento dell’obiettivo di un certo periodo non comporta una rinuncia tacita e quindi non viene meno il diritto di azionare la clausola di salvaguardia in futuro.

Da ultimo, è molto utile redigere dei verbali (“meeting minutes”) delle riunioni in cui le parti discutono dell’andamento delle vendite, formulano eventuali contestazioni, concordano le conseguenze del mancato raggiungimento dei target e gli obiettivi futuri: a distanza di tempo, magari di anni, questi appunti saranno preziosi per ricostruire la volontà delle parti in un certo momento storico.

Nel caso di Blue Ribbon vs. Onitsuka, ad esempio, le parti avrebbero potuto evitare il malinteso sull’andamento delle vendite scrivendo che il produttore si attendeva un certo miglioramento delle quote di mercato in certi stati della east coast nei successivi 48 mesi e in mancanza si sarebbe potuto muovere per ricercare un nuovo distributore per quella zona, da attivare dopo la scadenza del contratto.

• La clausola di preavviso per il recesso dal contratto di distribuzione

L’altra contestazione insorta tra le parti la riguardava la violazione del patto di non concorrenza: la vendita del brand Nike da parte di Blue Ribbon, quando il contratto vietava di vendita di altre scarpe fabbricate in Giappone. Onitsuka Tiger sosteneva che Blue Ribbon avesse violato il patto di non concorrenza, mentre il distributore riteneva di non avere avuto altra possibilità, vista l’imminente decisione del produttore di porre fine all’accordo.

Questo tipo di vertenze si può evitare prevedendo con chiarezza un termine per il recesso (o per il mancato rinnovo): tale periodo ha la funzione fondamentale di permettere alle parti di prepararsi alla cessazione del rapporto e organizzare la propria attività dopo il termine.

In particolare, proprio per evitare malintesi come quello insorto tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger, si può prevedere che in tale periodo le parti avranno facoltà di prendere contatto con altri potenziali distributori e produttori, e che ciò non violi gli obblighi di esclusiva e di non concorrenza.

Nel caso di Blue Ribbon, in realtà, il distributore era andato ben oltre la ricerca di un altro fornitore, posto che aveva iniziato a vendere i prodotti Nike quando il contratto con Onitsuka era ancora valido: questo comportamento rappresenta una violazione grave di un accordo di esclusiva e avrebbe potuto costare molto caro al distributore.

Un aspetto particolare da considerare, a proposito del periodo di preavviso, è la sua durata: quanto deve essere lungo il periodo di preavviso per essere considerato congruo? Nel caso di rapporti commerciali di lungo corso, è importante dare alla parte destinataria del recesso un periodo di tempo sufficiente per riposizionarsi sul mercato, cercando distributori o fornitori alternativi oppure (come nel caso di Blue Ribbon/Nike) per creare e lanciare un proprio brand.

L’altro elemento da valutare, al momento di comunicare il recesso, è che il preavviso deve essere tale da consentire al distributore di ammortizzare gli investimenti fatti per fare fronte alle proprie obbligazioni durante il contratto; nel caso di Blue Ribbon il distributore, su espressa richiesta del produttore, aveva aperto una serie di negozi mono-marca sia sulla West che sulla East Coast.

Una chiusura del contratto poco tempo dopo il suo rinnovo e con un preavviso troppo breve non avrebbe consentito dal distributore di riorganizzare la rete di vendita con un prodotto sostitutivo, forzando la chiusura dei negozi che fino a quel momento avevano venduto le scarpe giapponesi.

Generalmente è consigliabile prevedere un periodo di preavviso per il recesso di  almeno 6 mesi, ma nei contratti di distribuzione internazionale va prestata attenzione, oltre agli investimenti effettuati dalle parti, anche alla quota di fatturato del distributore rappresentata dai prodotti del produttore.

Nel caso in cui questa quota nel tempo sia divenuta molto alta sarà difficile per il distributore trovare un prodotto alternativo in pochi mesi: le parti, in tal caso, dovranno tenere in considerazione l’evoluzione del rapporto, la situazione di mercato e le prospettive di riposizionamento del distributore e concordare un preavviso adeguato, anche più lungo di quello originariamente previsto nel contratto.

E’ anche importante verificare se esistono norme specifiche sulla durata del periodo di preavviso per il recesso nella legge applicabile al contratto (si veda ad esempio, un approfondimento sulla  distribuzione commerciale in Francia) e cosa preveda, anche in mancanza di norme sul punto, la giurisprudenza in materia di recesso dai rapporti commerciali (in taluni casi il termine ritenuto congruo per un contratto di concessione di vendita di lunga durata può arrivare a 24 mesi).

• Come gestire lo stock di prodotti al termine del contratto di distribuzione

Infine, è normale che, al momento della chiusura del contratto, il distributore sia ancora in possesso di importanti stock di prodotti: ciò può essere problematico, ad esempio perché il distributore può avviare iniziative commerciali per liquidare lo stock (vendite flash o vendite tramite canali web con forti sconti) che possono andare in contrasto con le politiche commerciali del produttore e dei nuovi distributori.

Per evitare queste situazioni una clausola che si può prevedere nel contratto di distribuzione è quella relativa al  diritto del produttore di riacquistare lo stock esistente al termine del contratto, fissando già il prezzo di riacquisto (ad esempio pari al prezzo di vendita al distributore per i prodotti della stagione in corso, con uno sconto del 30% per i prodotti della stagione precedente e con uno sconto più alto per i prodotti venduti più di 24 mesi prima).

• La titolarità dei marchi in un contratto di distribuzione internazionale

Nel corso del rapporto di distribuzione Blue Ribbon aveva creato un nuovo tipo di suola per le scarpe da corsa e coniato i marchi Cortez e Boston  per i modelli di punta della collezione, che avevano riscosso un grande successo tra il pubblico, guadagnando una grande popolarità: al termine del contratto entrambe le parti rivendicarono la titolarità dei marchi.

Ciò può accadere di frequente in rapporti di distribuzione internazionale: il distributore registra il marchio del produttore nel paese in cui opera, per evitare che lo faccia un concorrente e per tutelare il marchio nel caso di vendita di prodotti contraffatti; oppure il distributore, come nella vertenza di cui parliamo, collabora alla creazione di nuovi marchi destinati al suo mercato.

Al termine del rapporto, in assenza di un patto chiaro tra le parti, può generarsi una vertenza come quella del caso Nike: chi è titolare, produttore o distributore?

Per evitare malintesi, il primo consiglio è di registrare il marchio in tutti i paesi in cui vengono distribuiti i prodotti, e non solo. Nel caso della Cina, ad esempio, è bene registrare il marchio comunque, per prevenire che terzi in mala fede si accaparrino il marchio (per un approfondimento, la Tutela del Marchio in Cina).

È poi opportuno prevedere nel contratto di distribuzione una clausola che vieta al distributore di registrare il marchio (o marchi simili) nel paese in cui opera, con espressa previsione del diritto del produttore di chiederne il trasferimento qualora ciò accadesse.

Una clausola di questo tipo avrebbe impedito l’insorgenza della vertenza tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger.

I fatti che raccontiamo risalgono ai primi anni ‘70: oggi oltre a fare chiarezza sulla titolarità del marchio e sulle modalità di utilizzo da parte del distributore e della sua rete commerciale è bene che il contratto ne disciplini anche l’uso del marchio e dei segni distintivi del produttore sui canali di comunicazione, in particolare i social media.

È consigliabile si preveda in modo chiaro che il produttore è il titolare dei profili social media, dei contenuti che vengono creati, e dei dati generati dell’attività di vendita, marketing e comunicazione nel paese in cui opera il distributore, che ha solo la licenza di utilizzarli, in conformità alle istruzioni del titolare.

Inoltre, è bene che l’accordo stabilisca come verrà utilizzato il marchio e la condivisione delle politiche di comunicazione e promozione delle vendite sul mercato, per evitare iniziative che possono dare effetti negativi o controproducenti.

La clausola può anche essere rafforzata con la previsione di penali contrattuali nel caso in cui, al termine dell’accordo, il distributore si rifiuti di trasferire il controllo dei canali digitali e dei dati generati nel corso dell’attività.

• La mediazione nei contratti di distribuzione commerciale internazionale

Un altro spunto interessante offerto dalla vicenda Blue Ribbon vs. Onitsuka Tiger è legato alla gestione dei conflitti nei rapporti di distribuzione internazionale: situazioni come quella che abbiamo visto possono essere risolte con efficacia grazie all’utilizzo della mediazione. Si tratta di un tentativo di conciliazione del contenzioso, affidato ad un ente specializzato, con l’obiettivo di trovare un accordo bonario che consenta di evitare l’azione giudiziaria.

La mediazione può essere prevista in contratto come primo step, prima dell’eventuale causa o arbitrato, oppure può essere iniziata volontariamente all’interno di una procedura giudiziaria o arbitrale già in corso.

I vantaggi sono molteplici: il principale è la possibilità di trovare una soluzione commerciale che soddisfi gli interessi di entrambe le parti e, possibilmente, consenta la prosecuzione del rapporto, invece di limitare il confronto alle posizioni sulle quali le parti si sono arenate e che hanno portato al contenzioso.

Un altro aspetto interessante della mediazione è superare i conflitti personali: nel caso di Blue Ribbon vs. Onitsuka, ad esempio, un elemento decisivo per l’escalation dei problemi tra le parti era stato il difficile rapporto personale tra il CEO di Blue Ribbon e l’Export manager del produttore giapponese, aggravato da forti differenze culturali.

La mediazione prevede l’introduzione di una figura terza, in grado di dialogare con le parti e di guidarle nell’esplorazione di soluzioni di reciproco interesse, che può rivelarsi decisiva per superare i problemi di comunicazione o le ostilità personali.

• Clausola di risoluzione delle controversie in un contratto internazionale

Il contenzioso tra Blue Ribbon e Onitsuka Tiger portò le parti ad iniziare due cause parallele, una negli USA (iniziata dal distributore) e una in Giappone (radicata dal produttore).

Ciò si rese possibile perché il contratto non prevedeva in modo espresso la modalità di risoluzione delle eventuali controversie, generando così una situazione molto complicata, per di più su due fronti giudiziari in diversi paesi.

Le clausole che stabiliscono quale legge si applica ad un contratto e quale sia la modalità di risoluzione delle vertenze vengono dette “midnight clauses”, perché spesso sono le ultime clausole del contratto, negoziate a notte fonda.

Si tratta, in realtà, di clausole molto importanti che devono essere definite in modo consapevole, per evitare soluzioni inefficaci o controproducenti: rimando, per un approfondimento, a questo articolo sulla clausola di scelta del foro in un contratto internazionale.

FAQ sul Contratto di Distribuzione commerciale internazionale

Che cosa significa “esclusiva territoriale” in un accordo di distribuzione?

Significa che il produttore concede al distributore il diritto di vendere esclusivamente i prodotti in un territorio (ad esempio, un paese), offrendo una protezione commerciale in cambio degli investimenti necessari del distributore per sviluppare il mercato.

Che cos’è una “Minimum Turnover Clause” o clausola di fatturato minimo?

È una clausola tipica dei contratti di distribuzione in esclusiva che prevede un obiettivo minimo di vendite o fatturato che il distributore deve raggiungere (di solito su base annuale) per mantenere lo status di distributore esclusivo.

Cosa succede se il distributore non raggiunge il target minimo?

Di regola la clausola prevede il diritto del produttore di recedere (se a tempo indeterminato), di non rinnovare (se a tempo determinato) il contratto oppure di revocare o restringere l’esclusiva territoriale.

Come si definiscono gli obiettivi di fatturato in un contratto di distribuzione pluriennale?

In alternativa a meccanismi automatici di incremento percentuale, che non sono consigliabili, è essere utile prevedere una procedura per concordare i target anno per anno sulla base dei dati disponibili e dell’effettivo andamento delle vendite, con regole per gestire l’eventuale mancato accordo (ad esempio l’applicazione del target o del fatturato realizzato nell’anno precedente)

Qual è un periodo di preavviso “congruo” per recedere da un contratto di distribuzione internazionale?

Dipende dagli investimenti, dalla durata del rapporto e dall’importanza dei prodotti nel portafoglio del distributore. In generale si considera opportuno un preavviso di almeno 6 mesi, ma in alcuni contesti può essere necessario un periodo più lungo, valutando cosa prevede anche la legge applicabile e la giurisprudenza.

Durante il preavviso si possono contattare altri fornitori o distributori senza violare l’esclusiva?

Una buona prassi è disciplinarlo espressamente nel contratto: si può prevedere, ad esempio, che nel periodo di preavviso, le parti possano prendere contatto con altri candidati senza che ciò sia considerato una violazione degli obblighi di esclusiva o non concorrenza, evitando malintesi e contenziosi.

Come si gestisce lo stock di prodotti alla fine del contratto?

Per evitare vendite dopo la cessazione del contratto, con modalità non allineate alla strategia commerciale del produttore e del nuovo distributore, il contratto può prevedere il diritto del produttore di riacquistare lo stock residuo, fissando criteri e prezzi (ad esempio in base alla stagionalità e all’anzianità dei prodotti).

E’ utile una clausola di mediazione nei contratti di distribuzione internazionale?

La mediazione può aiutare a trovare una soluzione commerciale, a superare problemi di comunicazione o conflitti personali e culturali e a proseguire il rapporto commerciale. In generale, la procedura di mediazione può essere attivata in tempi rapidi e costi molto inferiori rispetto a quelli di una causa o di un arbitrato.

Perché è importante definire la clausola di legge applicabile e le modalità di risoluzione delle controversie?

Si tratta di una clausola molto complessa, che presuppone la conoscenza dei sistemi legali dei paesi e dei costi e tempi di gestione dei contenziosi. Si tratta di una clausola che va negoziata caso per caso, al fine di garantire una gestione efficace dei contenziosi.

Si tratta di uno scenario in costante aggiornamento, quindi di certo terremo monitorata la situazione. Nel frattempo, è bene ricordare l’importanza di previsioni chiare nel contratto in materia di condivisione dei costi dei dazi e di diritto / obbligo di procedere all’istanza di rimborso, per chi volesse approfondire rimando a questi articoli

Ne è uscito un quadro interessante, nel quale abbiamo spaziato dall’impatto della guerra in Iran, alle industrie e le tipologie di prodotto per le quali il Vietnam è più competitivo, ai consigli per le imprese italiane che vogliono lavorare con fornitori del paese, agli errori più frequenti delle imprese straniere, per concludere con il tema della sostenibilità nella catena di fornitura.

Fatemi sapere che ne pensate e quali domande avreste posto a Federico: me le segno, perchè la conversazione continuerà presto.

Buona visione e buon ascolto.

In un precedente articolo ho scritto dell’importanza di concordare nel contratto non solo chi assorbe l’extra-costo doganale ma anche che cosa accade se quel dazio viene poi annullato e rimborsato?

Vediamo come qualche esempio di clausole che possono essere utilizzate a tal fine: si tratta di bozze base, da adattare caso per caso al contratto, quindi (disclaimer legale) niente copia e incolla ma solo un riferimento da sviluppare insieme ad un professionista esperto.

La prima è quella che disciplina l’eventuale rimborso

Tariff Mitigation Discount; Refund Allocation. The Parties acknowledge that any discount granted by Seller in connection with the Products as a measure to mitigate the impact of tariffs, duties, surcharges or equivalent import measures applicable in the United States (the “Tariff Mitigation Discount”) is an extraordinary and temporary cost-sharing measure and shall not be deemed a final and unconditional price reduction.

If Buyer/Importer receives, with respect to the Products covered by the Tariff Mitigation Discount, any refund, credit, repayment or other economic benefit resulting from the reduction, repeal, non-application or invalidation of the relevant tariff (a “Tariff Relief Event”), Seller shall be entitled to reimbursement of the Tariff Mitigation Discount, in whole or in part, on an [full / pro rata] basis reflecting the actual benefit received, in accordance with the calculation criteria agreed by the Parties.

Buyer/Importer shall notify Seller of any Tariff Relief Event within [X] days from receipt or recognition thereof and shall pay the amount due to Seller within [X] days, together with supporting documentation reasonably sufficient to evidence such benefit.

In questa clausola gli elementi importanti sono:

• la temporaneità dello sconto

• la correlazione con il dazio

• la previsione della durata

• il diritto del venditore al rimborso

• il dovere dell’importatore di informazione sul processo di rimborso

Il patto seguente è quello che disciplina l’obbligo di attivazione dell’importatore

Duty to Pursue Tariff Relief; Cooperation. Buyer/Importer shall use best efforts / commercially reasonable efforts to timely seek and pursue any administrative or judicial remedy reasonably available to obtain refunds or credits in respect of tariffs imposed on the Products, where a non-frivolous basis exists.

Buyer/Importer shall keep Seller reasonably informed of the status of such actions and shall not waive, settle or otherwise compromise any such claim in a manner adversely affecting Seller’s economic entitlement without prior consultation and/or written consent of Seller.

• qui si prevede il coinvolgimento dell’esportatore nel processo e il suo diritto ad essere coinvolto in decisioni che pososno avere un impatto sulla effettiva restituzione della quota di rimborso di sua spettanza

Segue un patto nel quale si stabilisce, ex ante, quali professionisti verranno coinvolti nel processo, chi ha diritto di nominarli, e come verranno ripartiti i costi della procedura - patto molto importante se si considera che le spese legali sono generalmente molto alte.

Tariff Refund Proceedings; Cost Allocation and Conduct. If recovery of tariffs requires administrative or judicial proceedings, the Parties shall consult in good faith on the basis of a preliminary legal or customs assessment prepared by a [jointly appointed / duly selected] customs or legal adviser.

Unless otherwise agreed in writing, reasonable and documented costs of such proceedings shall be borne by the Parties on a [pro rata to expected economic benefit / 50-50 / other] basis. Any recovery shall be allocated between the Parties net of reasonable and documented costs previously agreed or otherwise necessary to obtain such recovery.

Infine, è importante concordare fututi scenari in cui la situazioine potrebbe cambiare - visto che è molto probabile che ciò accada.

New Tariffs; Adjustment and Subsequent Reallocation. In the event of the introduction or increase of tariffs, surcharges or equivalent measures applicable to the Products (the “New Tariffs”), the Parties shall apply the [renegotiation / automatic adjustment / cost-sharing] mechanism set out in this Agreement.

If the New Tariffs are subsequently reduced, repealed, invalidated, not applied, or give rise to any refund, credit or other economic benefit (a “Tariff Relief Event”), the provisions of this Agreement regarding duty to pursue relief, cooperation, documentary evidence, and reimbursement or reallocation of such benefit between the Parties shall apply.

• La clausola rimanda al meccanismo di adattamento all’adozione o alla modifica delle tariffe che le parti hanno precedentemente concordato (nello stesso contratto, o in precedente accordo, che in tal caso va richiamato). Ne ho parlato in questo articolo

Dopo il famigerato Liberation Day, molte imprese italiane hanno concesso uno sconto all’importatore americano per aiutarlo ad assorbire il dazio. A distanza di qualche mese, la Corte Suprema degli Stati Uniti dichiara illegittimi i dazi “reciproci”, ma lo stesso giorno il Presidente Trump ne annuncia di nuovi. In questo articolo vediamo, in modo pratico, come affrontare i vari scenari, passando da una logica reattiva e destrutturata a una gestione consapevole della volatilità dei prezzi e dei flussi commerciali, conseguenza dell’introduzione, della variazione e della revoca dei dazi.

Gli accordi commerciali di “Tariff Sharing”

Per molto tempo la domanda è stata lineare: chi assorbe l’extra-costo doganale? L’esportatore? L’importatore? Entrambi? La domanda resta importante, ma oggi è incompleta.

Il nuovo scenario, alla luce della recente sentenza della Corte di Giustizia degli Stati Uniti del 20.3.2026 è: che cosa accade se quel dazio viene poi annullato e rimborsato? Se il costo era stato condiviso tra le parti, il beneficio del rimborso deve seguire una logica coerente. In assenza di un chiaro accordo sul punto, però, il rischio è un disallineamento economico che può compromettere il rapporto commerciale.

Immaginiamo una cantina italiana che vende i propri prodotti ad un importatore statunitense. A seguito dell’introduzione dei dazi reciproci, le parti hanno deciso che l’esportatore concederà uno sconto straordinario del 7,5%, esplicitamente motivato dall’esigenza di condividere l’impatto del dazio. La relazione commerciale prosegue, i volumi si mantengono, e l’importatore evita di scaricare integralmente l’aumento sul cliente finale.

Per effetto della sentenza della Corte Suprema (o, in futuro, di altra sentenza o decisione amministrativa) l’importatore ottiene un rimborso parziale dei dazi pagati in quel periodo.

Se non si sono formalizzati accordi sul punto e la documentazione parla genericamente di “sconto commerciale” e non dice nulla sul rimborso, la situazione può essere difficile da ricostruire ex post e, soprattutto, fonte di tensioni commerciali. Con il risultato che una novità positiva (l’annullamento del dazio e il diritto al rimborso) diviene un fattore problematico che mette a rischio il rapporto.

Chi volesse approfondire il punto, può leggere questo articolo

L’esportatore ha diritto alla restituzione degli sconti concessi per mitigare i dazi?

In mancanza di un diverso accordo tra le parti, il diritto al rimborso spetta a chi ha versato il dazio, ossia, nella maggior parte dei casi, all’importatore. Quindi, il rischio è che l’importatore goda di un doppio beneficio (lo sconto e il rimborso del dazio) e che l’esportatore non ottenga nulla.

• Per questo motivo è fondamentale che le parti non si limitino a negoziare i prezzi e gli sconti, ma stabiliscano le conseguenze dell’adozione o della modifica o revoca dei dazi sul contratto, compreso l’eventuale rimborso.

A tal fine, il primo passo è la corretta qualificazione e la documentazione degli sconti concessi. Se nelle e-mail, negli ordini commerciali, nelle note di credito e nelle fatture compare soltanto uno “sconto commerciale”, sarà più difficile sostenere in seguito che tale sconto fosse in realtà un contributo straordinario, temporaneo e legato al dazio. Al contrario, se la documentazione e il contratto chiariscono che si tratta di una misura di tariff sharing o tariff mitigation, la base per identificare ex post gli importi da restituire diventa molto più agevole.

L’obiettivo è costruire un quadro chiaro dell’andamento degli sconti e dei pagamenti per poter poi, eventualmente, riallineare i flussi economici alla logica originaria dell’accordo: se l’esportatore ha contribuito a coprire un costo che poi, in tutto o in parte, non si è più materializzato in via definitiva, avrà diritto alla rifusione del contributo versato.

Il contratto conterrà, dunque, oltre alla clausola di Tariff Sharing, anche quella di Tariff Reimbursement Allocation, che stabilisce che, se l’importatore riceve un rimborso, un credito o altro beneficio economico connesso al dazio per il quale l’esportatore aveva concesso uno sconto, l’importatore sia tenuto a restituire all’esportatore la parte corrispondente del beneficio, in misura integrale o proporzionale, a seconda di come le parti intendono distribuire rischio e incentivo.

Obbligo dell’importatore di attivarsi per ottenere il rimborso

Non è chiaro se, nel caso dei dazi reciproci USA, gli importatori avranno diritto al rimborso presentando una semplice istanza amministrativa, oppure se sarà necessaria una causa legale. È più probabile il secondo scenario.

In generale, per ottenere il rimborso di un dazio servono iniziative, termini, documenti e il coordinamento con broker e consulenti doganali. Nella maggior parte dei casi, il soggetto che esercita il controllo operativo del processo è l’importatore (o chi agisce per suo conto).

Qui emerge un tema delicato ma molto concreto: se l’importatore sa che dovrà investire tempo e denaro per ottenere il rimborso, per poi dover condividerne il beneficio con l’esportatore, il suo incentivo ad attivarsi potrebbe ridursi. È esattamente per prevenire questa inerzia che il contratto dovrebbe contenere un obbligo espresso di attivazione, impostato come dovere di best efforts o commercially reasonable efforts.

Ad esempio, il contratto dovrebbe chiarire che l’importatore deve informarsi sulle condizioni e sui termini temporali della procedura, conservare la documentazione rilevante, informare periodicamente l’esportatore sullo stato delle iniziative e non rinunciare o ridurre unilateralmente la domanda quando ciò incide sul diritto economico dell’esportatore.

Accordi preventivi sul contenzioso e riparto dei costi

Quando il rimborso richiede una causa o un’attività legale strutturata, gli ostacoli sono di tipo organizzativo e finanziario: chi decide se e quando procedere, chi sceglie i legali, chi anticipa i costi, come si divide il recuperato netto, chi ha l’ultima parola su una transazione.

Questo, in generale, vale per tutti i contratti, non solo per questo caso: le modalità di risoluzione delle controversie vanno affrontate e decise prima di trovarsi di fronte al problema, altrimenti il contenzioso rischia di diventare una seconda negoziazione improvvisata nel momento peggiore, cioè quando le parti sono già sotto pressione per margini, cash flow e incertezza normativa. E diventa inevitabilmente molto più difficile trovare un’intesa.

Come gestire eventuali nuovi dazi (e il loro eventuale annullamento)

Per mettersi al riparo dall’incertezza, l’accordo dovrebbe quindi essere strutturato in due tempi.

• Il primo tempo regola l’impatto immediato del cambiamento di scenario, ad esempio l’introduzione di un nuovo dazio, o il suo aumento (rinegoziazione, cost sharing, adeguamento automatico).

• Il secondo disciplina il possibile “rollback” (diritto al rimborso, processo, criteri di riparto).

Questo approccio ha un vantaggio chiaro: non costringe le parti a discutere ogni volta che cambia il regime daziario o interviene una decisione di annullamento dei dazi.

Invece di inseguire i cambiamenti del mercato, si adotta uno strumento per la gestione dei possibili scenari, molto più robusto sul piano commerciale e più semplice da gestire, poiché le regole sono già state concordate.

Ciò consente di regolare l’impatto dei dazi non come una variabile straordinaria, da concordare una tantum, ma come un fenomeno strutturale, mobile, che potrebbe durare a lungo.

Per questo è fondamentale saper costruire contratti che governano sia la situazione attuale, sia le possibili variazioni, compreso l’eventuale rimborso.

Conclusione: Tre azioni pratiche le imprese che esportano negli USA

• La prima è concordare quali siano le conseguenze sul contratto dell’introduzione di un nuovo dazio, o il suo aumento, o la sua revoca (rinegoziazione, cost sharing, adeguamento automatico dei prezzi, diritto alla condivisione del rimborso)

• La seconda è documentare in modo chiaro l’eventuale sconto concesso per mitigare un dazio. Se resta un generico “sconto commerciale”, il diritto alla restituzione in caso di rimborso sarà molto più difficile da far valere.

• La terza è stabilire che cosa accade in caso di annullamento o revoca del dazio: l’obbligo dell’importatore di attivarsi per ottenere il rimborso e di gestire il processo amministrativo o il contenzioso, come ripartire i costi, chi controlla l’attività dei consulenti e dei legali, come si ripartiranno le somme recuperate.

Riassunto: La sfida legata all’attività di analisi e consulenza legale preventiva è che è difficile giustificarla nel bilancio aziendale, soprattutto nelle società che non hanno una forte cultura della prevenzione e della mitigazione dei rischi legali. Questo articolo offre una soluzione pratica: l’applicazione di un approccio value-at-risk, ossia la quantificazione monetaria dei rischi, che aiuta il management a comprendere perché per ogni euro speso per attività legale preventiva si possono conseguire maggiori risparmi in termini di costi di contenzioso, sanzioni, interruzioni dell’attività aziendale e altre perdite e danni conseguenti.

La gestione del rischio legale come indicatore finanziario

La maggior parte delle aziende investe in attività di prevenzione dei vari profili di rischio, ma i rischi legali non vengono valutati in modo coerente con gli altri rischi. Si effettuano esercitazioni di sicurezza, si assicurano i beni aziendali, la responsabilità civile e i prodotti, si predispongono piani di continuità operativa e modelli di rischio finanziario. Il rischio legale, invece, è spesso trascurato e, quando viene preso in considerazione, rimane in una categoria “qualitativa”: alto/medio/basso, rosso/giallo/verde, relegato a un elenco di criticità in qualche report interno.

Questo diventa un problema quando si predispone un business plan, generale o relativo a singoli progetti, perché il budget di spesa viene approvato in base ai numeri, non agli aggettivi. Se le aziende desiderano che i costi per l’attività di prevenzione legale siano correttamente allocati, hanno bisogno di ricondirli ad un quadro di riferimento con cui i manager abbiano familiarità. È qui che l’applicazione di una prospettiva value-at-risk può essere utile.

Come quantificare il valore del rischio legale

Il Value-at-Risk in finanza pone una domanda semplice: quanto gravi potrebbero essere le perdite e con quale frequenza potrebbero verificarsi? Il rischio legale può essere affrontato in modo simile, considerando due fattori: la probabilità che si verifichi un evento (come un reclamo, una controversia, un’indagine, una sanzione amministrativa, una causa legale o una class action) e l’impatto che avrebbe. Gli scenari e le variabili sono molti e la questione può diventare molto complessa, ma, ai fini di questo articolo, un modo molto semplificato per esprimerla per un singolo evento di rischio legale (per esempio, la partecipazione ad una gara d’appalto) potrebbe essere:

In questo contesto, l’impatto complessivo è rappresentato dai costi legali diretti (ad esempio gli onorari degli avvocati esterni, i costi vivi della causa, consulenti tecnici, perizie, etc.) e da quelli indiretti: una controversia può richiedere tempo alla dirigenza, distogliere i team dall’attività che genera ricavi, rallentare la consegna o il lancio dei prodotti, danneggiare i rapporti con i fornitori o i clienti. In altre parole, il rischio legale è spesso un rischio operativo generato da fattori di natura legale.

Pertanto, dovremmo considerare che il rischio legale raramente si presenta come una somma fissa legata all’evento del contenzioso, bensì come una combinazione di diversi fattori. Ad esempio, un’indagine può portare ad una sanzione amministrativa, che può innescare cause legali successive, la licenza può essere revocata, può essere avviata un’azione collettiva o possono partire contenziosi in diversi paesi. Se teniamo conto di questo scenario complesso (”quanto grave potrebbe essere il danno e con quale frequenza potrebbe accadere”), allora il modello di riferimento dovrebbe prevedere una distribuzione delle perdite su un determinato periodo, che potrebbe essere calcolata come segue.

Perdita legale stimata (per periodo) = frequenza contenziosi x gravità dei danni

L’obiettivo è attribuire un valore al rischio legale e renderlo comparabile ad altre aree di rischio aziendale, al fine di consentire decisioni di allocazione dei fondi necessari allo svolgimento dell’attività di prevenzione o mitigazione dei rischi legali.

Return on Legal (ROL)

L’attività legale preventiva spesso passa inosservata quando ha successo. Quando si evita una controversia contrattuale o si risolve tempestivamente una contestazione o si trova un accordo bonario su una richiesta di risarcimento, la cosa non viene percepita come un rischio evitato, semplicemente perché l’azienda non ha subito un danno. Questo è esattamente il motivo per cui la consulenza preventiva è spesso considerata un puro costo durante la definizione del budget: è percepita come una spesa e non come un investimento.

• Il parametro Return on Legal (ROL) colma questa lacuna traducendo l’attività di prevenzione in un valore.

In termini pratici, il ROL mostra quanto si risparmia in termini di costi, diretti e indiretti, per ogni euro investito nella valutazione e nella prevenzione dei rischi legali.

Una formula per il calcolo potrebbe essere espressa come segue:

Anche in questo caso, come visto sopra, si tratta di una necessaria semplificazione. Quando si considerano le perdite evitate, è opportuno tenere conto di una proiezione su un determinato periodo di tempo (ad esempio, 3 anni), della probabilità di un contenzioso (ad esempio, 10%) e della frequenza stimata delle possibili cause. Il calcolo può diventare molto complesso man mano che si tengono conto delle variabili legate al caso concreto: ai fini di questo articolo, l’obiettivo è segnalare la possibilità di dotarsi di uno strumento utile per effettuare una stima attendibile a supporto della valutazione dei rischi legali e della definizione del budget.

Misurazione del ROL: retrospettiva vs. prospettica

Un approccio efficace al ROL combina ciò che le aziende già conoscono per esperienza passata con ciò che può essere ragionevolmente previsto per il futuro.

• In primo luogo, vi è l’analisi retrospettiva

Si valutano i rischi legali sulla base di contenziosi e controversie già accadute in passato. La maggior parte delle aziende ha una serie di controversie o cause che possono servire da paragone. Il compito è identificare dove un intervento legale tempestivo avrebbe potuto ridurre al minimo la probabilità di un’escalation di una controversia, o l’aggravarsi di un problema.

Per stimare il ROL in via retrospettiva, possiamo stabilire il dato storico per “ciò che è accaduto” o ciò che di solito accade quando quel tipo di rischio si materializza senza intervento. Quindi, confrontiamo tale dato con i risultati ottenibili se si fossero messe in atto misure preventive. Non è necessario calcolare il valore esatto in euro fino all’ultimo centesimo. Ciò di cui abbiamo bisogno è un range credibile, basato sui costi effettivi e sugli impatti aziendali che possono essere ragionevolmente stimati (ritardi nel lancio di un prodotto, tempi di inattività, risorse aziendali assorbite nel contenzioso).

• In secondo luogo, l’attività di analisi può essere prospettica

Si prevede l’impatto finanziario di potenziali cause legali future. Il management identifica i tipi di rischio più rilevanti per l’attività e sviluppa scenari per ciascuno di essi, in genere il caso migliore, il caso base e il caso peggiore, quindi ne definisce la probabilità. La simulazione diventa ancor più attendibile se si considera come un’attivitò di analisi e consulenza legale preventiva possa influenzare il modello. Alcune azioni riducono la probabilità di contenzioso (ad esempio, controlli di conformità e formazione). Altre riducono l’impatto (come contratti migliori, clausole di limitazione della responsabilità, protocolli di risposta), e così via.

Molti adottano entrambi gli approcci. Alla fine, si ottiene un quadro con dati oggettivi, che rispecchiano l’approccio decisionale adottato in altri programmi di preparazione e di gestione dei rischi.

Facciamo un esempio di come funziona il ROL

Immaginiamo un settore di attività in cui le controversie derivano spesso dall’ambiguità dei contratti e da pratiche di gestione dei rapporti commerciali non sempre coerenti. In passato, l’azienda ha occasionalmente affrontato cause legali o arbitrati e ha dovuto gestire costose escalation “pre-contenzioso” che assorbivano molte risorse interne.

Un programma di azioni preventive, che includeno la creazione di modelli di contratto e processi aggiornati, guide alla negoziazione e formazione del personale mirata, comporta dei costi. Per misurare l’efficacia di tale attività, è possibile confrontare tali costi con le perdite che si stima si produrebbero senza l’attività legale preventiva, in un determinato periodo: non solo i costi vivi e le spese dei consulenti esterni, ma anche l’impatto operativo stimato sull’attività aziendale. Se l’attività legale preventiva riduce la frequenza con cui le controversie si aggravano e accelera i tempi di risoluzione, le perdite evitate possono rapidamente superare i costi preventivi. Il ROL si traduce così in un valore oggettivo che i manager aziendali possono valutare per poi prendere le decisioni conseguenti.

Il processo di costruzione e Implementazione del ROL

Definire il ROL non richiede un set di dati perfetto sin dal primo giorno. Ciò di cui necessita è una categorizzazione coerente, ipotesi prudenti e l’impegno a migliorare il modello nel tempo. Un punto di partenza pratico consiste nel raccogliere tre flussi di informazioni:

• Contenziosi storici e relativi costi totali;

• Punti critici ricorrenti in termini di rischio (modelli contrattuali, lancio di nuovi prodotti o ingresso in nuovi mercati, trattamento dei dati/privacy, controversie con i fornitori o con i clienti); e

• Stime dell’impatto operativo dei contenziosi, già utilizzate dall’azienda in altri contesti (costo orario dei tempi di inattività, costo dei ritardi, allocazione delle risorse interne).

Se i dati sono incerti, si possono usare approssimazioni o stime prudenti. Nel corso del tempo, il modello ROL diventa più accurato man mano che l’azienda tiene traccia in modo coerente dei contenziosi e si sviluppano attività di prevenzione.

Il cambiamento di mentalità più importante consiste nel trattare il rischio legale come si tratterebbero altri rischi aziendali: come un evento misurabile, per poi decidere le azioni necessarie per ridurre al minimo gli svantaggi che ne possono derivare.

Trasformare il ROL in uno strumento decisionale

Una volta che l’esposizione al rischio legale è espressa in termini di valore a rischio, le aziende possono dare la giusta priorità all’attività legale preventiva applicando la stessa logica degli altri investimenti: riduzione del rischio per ogni euro speso.

Ciò sposta la discussione da “Dovremmo investire nella prevenzione?” a “Dove otteniamo la maggiore riduzione delle perdite previste e dei rischi associati?”

Il ROL migliora anche l’allineamento con i team aziendali. Invece di parlare in termini puramente legali, è possibile collegare l’attività legale ai risultati operativi: meno ritardi, meno escalation dei problemi, risoluzioni più rapide, minori perdite di tempo per il management, maggiore prevedibilità nelle relazioni commerciali.

Nel tempo, ciò favorisce un’operatività aziendale più continua e prevedibile: le revisioni del rischio legale passano dall’essere ad hoc a diventare una parte routinaria dell’attività, simile alle revisioni del rischio finanziario o alle valutazioni dei protocolli di sicurezza.

Conclusione

Un indicatore di ritorno sull’investimento legale (ROL) aiuta ad apprezzare l’importanza della consulenza legale preventiva, trasformando i costi evitati e le perdite operative in un valore misurabile. Combinando i dati dei contenziosi passati con simulazioni incentrate sulle conseguenze di potenziali cause legali future, il management può ottenere un quadro di riferimento oggettivo e credibile, in base al quale valutare il ritorno di ogni euro investito nella prevenzione del rischio legale e procedere alle necessarie allocazioni di risorse nel budget aziendale.

Quando un’azienda italiana si trova coinvolta in una causa all’estero, spesso scopre che il contenzioso segue logiche molto diverse da quelle a cui è abituata. Non si tratta solo di una questione linguistica o di procedure diverse, ma di un vero e proprio cambio di paradigma nel modo in cui vengono analizzate e risolte le cause aventi ad oggetto vertenze commerciali.

La tematica è molto vasta e complessa, ne parliamo in modo approfondito nel secondo capitolo del libro “Come prevenire e mitigare i rischi di contenzioso negli USA”, nel quale il focus è sul mercato di gran lunga più litigioso e rischioso del mondo. Le considerazioni trattate sono specifiche per questo mercato (in particolare, per la California) ma possono essere prese come buona prassi, mutatis mutandis, anche per l’operato commerciale in altri paesi.

In questo articolo riprendo una sezione in cui presentiamo una checklist utile per orientarsi in una possibile causa per inadempimento contrattuale. Si tratta di sei domande che giudici, giurie e avvocati utilizzano come guida per decidere contenziosi contrattuali anche molto strutturati.

Dare risposta a queste sei domande fornisce uno strumento pratico che può fare la differenza tra vincere o perdere una causa multimilionaria, o meglio ancora, tra prevenire un contenzioso molto costoso o caderci dentro del tutto impreparati.

#1 : Esiste un Contratto Valido?

La prima questione che un tribunale statunitense deve affrontare sembra banale, ma non lo è affatto. Perchè esista un contratto valido tra le parti secondo il diritto americano devono essere presenti tre elementi fondamentali: offerta, accettazione e consideration.

Quest’ultimo termine non ha un equivalente diretto in italiano. Non si tratta semplicemente del “corrispettivo” nel senso che intendiamo noi, ma di un concetto più ampio: ciascuna parte deve fornire all’altra qualcosa di valore che altrimenti non sarebbe tenuta a fornire, senza il quale l’accordo potrebbe essere considerato nullo.

Ma la complessità non finisce qui. Negli Stati Uniti vige una legge chiamata Statute of Frauds che richiede che certi tipi di contratti siano necessariamente redatti per iscritto per essere validi. Tra questi rientrano i contratti che devono essere eseguiti in un periodo temporale superiore ad un anno, i contratti immobiliari, prestiti superiori a 100.000 dollari.

Per quanto non ricade nello Statute of Frauds, invece, vige la massima libertà di forma e sono considerati validi anche contratti conclusi verbalmente, con una serie di email o messaggi o con comportamenti concludenti, come il pagaento di una fattura o l’invio della merce. Il punto critico in una causa è dimostrare che c’è stata quella manifestation of mutual intent to be bound, quella manifestazione reciproca dell’intenzione di essere vincolati, e che tale manifestazione provenisse da una persona che aveva il potere di rapporesentanza della società, e quindi poteva validamente concludere il contratto.

#2 Come e Dove verrà risolta un’eventuale controversia?

Quando le cose vanno male e si profila all’orizzonte la minaccia di una causa, improvvisamente clausole che sembravano irrilevanti durante la negoziazione del contratto diventano decisive. Parliamo delle disposizioni che regolano le “regole di ingaggio” del contenzioso: dove si farà causa, quale legge si applicherà, se ci sarà un arbitrato o un processo in tribunale, chi pagherà le spese legali.

Mi piace chiamare queste clausole le “Midnight clauses”, facendo riferimento al fatto che generalmente sono le ultime del contratto e spesso vengono negoziate a tarda notte, quando le parti - che spesso non hanno le competenze necessarie per comprendere le implicazioni pratiche di queste clausole - non hanno voglia di perdere tempo e quindi propongono o accettano soluzioni che possono essere contrarie ai propri interessi.

Partiamo dalla clausola di scelta della legge applicabile. Il contratto sarà regolato dalla legge californiana, da quella di New York, o dalla legge italiana? Questa scelta non è priva di conseguenze, perchè incide direttamente sulla validità del contratto e sull’interpretazione delle clausole dell’accordo. È fondamentale, dunque, che la legge applicabile sia decisa non all’ultimo, ma prima di negoziare gli altri patti dell’accordo.

La clausola di scelta del foro determina in quale stato (nel nostro caso, Italia o stato degli USA) verrà radicata l’azione legale. Non è una questione di poco conto. Essere convenuti davanti a un tribunale di New York o della California significa affrontare costi legali che possono facilmente superare il milione di dollari, anche per controversie di medie dimensioni. Le tariffe orarie degli studi legali nelle grandi città statunitensi oscillano tra 700 e 1.500 dollari, e un processo può durare anni. Insomma, come si dice dalle mie parti, può essere un bagno di sangue.

D’altro canto, scegliere il giudice italiano può essere una soluzione non adatta al caso specifico, specie se si tratta di una controversia che ha il suo baricentro negli USA e che necessita di rimedi urgenti da applicare in uno stato americano (per chi volesse approfondire il tema, rimando a questo articolo).

Litigare davanti ad un giudice statale, di un paese o dell’altro, del resto, non è l’unica opzione: l’arbitrato può essere una soluzione più rapida ed economica rispetto al processo tradizionale, inoltre garantisce la riservatezza sul contenuto della vertenza.

Infine, c’è la questione delle spese legali. Negli Stati Uniti vige la cosiddetta American Rule: ciascuna parte paga il proprio avvocato, indipendentemente da chi vince la causa. Questo sistema, così diverso da quello italiano, crea un’asimmetria di rischio enorme. Anche se hai ragione al 100%, anche se vinci la causa, corri il rischio di sostenere centinaia di migliaia di dollari in spese legali, che la controparte non ti rimborserà. A meno che ciò non sia espressamente previsto in una clausola del contratto: questa semplice disposizione cambia radicalmente le dinamiche del possibile contenzioso e può scoraggiare cause temerarie.

Si tratta di una delle peculiarità che fanno del sistema giudiziario americano un vero e proprio unicum, chi volesse approfondirle può leggere questo articolo

#3 Che cosa prevede il contratto?

Una volta stabilito che esiste un contratto valido e quali sono le modalità per risolvere eventuali conflitti, occorre capire cosa esattamente le parti hanno concordato. Sembra cosa semplice, ma anche qui si possono nascondere delle insidie.

Il primo principio fondamentale è che occorre seguire il significato letterale del contratto. Se il testo è chiaro ed esplicito, il giudice americano lo applicherà alla lettera. Non importa cosa le parti pensavano o speravano: conta quello che hanno scritto (o non scritto). Questa è la ragione per cui i contratti americani tendono ad essere così lunghi e dettagliati. Ogni termine viene definito, ogni scenario possibile viene contemplato, si cerca di eliminare ogni ambiguità.

Si tratta di una delle principali differenze con gli standard di contratti che usiamo in Italia o in altri paesi di civil law , che è fondamentale tenere presente, in particolare, ma non solo, quando si opera negli USA:

Il modello di contratto deve essere country specific, ossia adattarsi alla normativa applicabile e alla giurisprudenza del paese in cui verranno decise eventuali controversie.

Ma cosa succede se qualche disposizione del contratto non è chiara? Qui entra in gioco tutta una serie di regole di interpretazione. Il contratto deve essere letto nel suo insieme, dando significato ad ogni sua parte. Le clausole devono essere interpretate in modo da renderle ragionevoli ed eseguibili. I termini tecnici vengono interpretati secondo il loro significato tecnico, mentre le parole comuni secondo il loro significato ordinario.

C’è poi la parol evidence rule, una regola che in sostanza dice: se avete messo tutto per iscritto in un documento contrattuale, quello che è stato detto o scritto prima non conta più. Questa regola protegge le parti da dichiarazioni fatte durante le trattative che non si sono poi tradotte nel contratto finale. L’idea è fare “tabula rasa” di tutti gli accordi, promesse, garanzie, rassicurazioni verbali, prassi commerciali e comportamenti tenuti prima della firma del contratto. Per opportuna chiarezza, è importante che ciò sia espressamente previsto in una clausola del contratto, generalmente tra le prime del documento.

Molti contratti includono anche una integration clause, ossia una clausola che dichiara esplicitamente che il documento scritto rappresenta l’accordo completo e finale tra le parti. È un modo per blindare il contratto contro contestazioni basate su presunti accordi verbali precedenti.

Che accade se le parti, dopo la firma del contratto, vogliono modificarlo? Secondo il diritto statunitense un contratto scritto può essere modificato da un accordo verbale successivo, se le parti dimostrano di avere effettivamente voluto modificarlo. Immaginate: avete negoziato per mesi un contratto di 100 pagine, avete fatto esaminare ogni clausola dai vostri legali, avete eliminato ogni ambiguità, e poi con una telefonata o uno scambio di email la controparte potrebbe sostenere di aver modificato termini fondamentali dell’accordo.

Per questo motivo, i contratti ben redatti prevedono clausole di “no oral modification”, ossia disposizioni che stabiliscono che qualsiasi modifica deve essere fatta per iscritto e firmata da entrambe le parti. È una protezione essenziale contro la possibile proliferazione di accordi verbali o prassi commerciali successive alla firma dell’accordo, che poi diventano difficili da provare o contestare.

Quanto sopra conferma l’importanza di formalizzare per iscritto e in modo corretto gli accordi commerciali, evitando di operare in base ad accordi informali: ne parlo in un articolo in cui tratto della fallacia dell’idea che il contratto rappresenti un vincolo che appesantisce l’attività della società, chi volesse approfondire l’argomento lo trova qui

#4 Esistono Norme Imperative?

Anche negli Stati Uniti, paese tradizionalmente simbolo del libero mercato e della libertà contrattuale, esistono limiti a cosa le parti possono concordare. Non tutto è negoziabile. Ci sono leggi imperative che prevalgono sui patti contrattuali, e la loro violazione può rendere nulle intere sezioni di un accordo, se non l’intero contratto.

Il primo limite riguarda i contratti regolati da leggi speciali. I rapporti con consumatori, dipendenti, azionisti, sono tutti regolamentati dalla legge con previsioni che, in caso di difformità, prevalgono sempre sulla volontà delle parti.

Poi ci sono limiti di carattere generale. Non si possono pattuire tassi di interesse usurari. Non è possibile prevedere esenzioni dalla responsabilità in caso di dolo o colpa grave. La legge californiana, per esempio, dice chiaramente che “tutti i contratti che hanno per oggetto, direttamente o indirettamente, di esonerare qualcuno dalla responsabilità per il proprio comportamento doloso o per la violazione della legge, sia essa intenzionale o colposa, sono contrari alla legge“.

Un’altra limitazione importante è la teoria delle clausole vessatorie o unconscionable. Anche nei rapporti tra imprese, un tribunale può rifiutare di applicare clausole che appaiono palesemente inique. Per essere considerata vessatoria, una clausola deve essere sia proceduralmente che sostanzialmente ingiusta. Procedurale significa che il modo in cui è stata presentata o negoziata è scorretto (caratteri microscopici, clausole nascoste, mancanza di tempo per esaminarle). Sostanziale significa che i termini portano a risultati manifestamente ingiusti (penali sproporzionate, rinuncia a diritti fondamentali).

I tribunali californiani applicano un test “a scala mobile”: più una clausola è sostanzialmente vessatoria, meno è necessario dimostrare la vessatorietà procedurale, e viceversa. Questo significa che anche in un contratto B2B, negoziato tra imprese sofisticate, una clausola particolarmente sbilanciata a favore dell’impresa che l’ha predisposta potrebbe essere annullata se le circostanze della negoziazione hanno portato ad un risultato fortemtne squilibrato.

#5 Le Obbligazioni sono state adempiute?

Arriviamo al cuore di molte controversie contrattuali: chi è responsabile dell’inadempimento? Questa è la fase in cui entrano in gioco i fatti, le prove, i testimoni, i documenti.

Il punto di partenza è semplice: ciascuna parte doveva fare, o non fare, qualcosa secondo il contratto. Una parte (attore) sostiene di aver adempiuto (o di essere stata esonerata dall’adempiere), mentre l’altra (convenuto) non ha adempiuto. Tipicamente, il convenuto risponde in due modi: o nega l’inadempimento, o sostiene che l’attore si è reso inadempiente per primo.

Questa seconda difesa è cruciale. Nel diritto contrattuale americano, come in quello italiano, vige il principio che se una parte si rende inadempiente per prima, la controparte può sospendere la propria prestazione o addirittura considerare risolto il contratto. Ma qui sta il passaggio delicato:

Determinare chi si è reso inadempiente per primo può essere estremamente complesso, specialmente quando entrambe le parti hanno iniziato a non rispettare certi termini del contratto quasi contemporaneamente.

C’è poi la distinzione tra inadempimento grave e inadempimento lieve, che ha un regime simile a quello che conosciamo in Italia. Un inadempimento è considerato grave quando va al cuore dell’accordo, quando priva l’altra parte del beneficio essenziale che si aspettava dal contratto. In questo caso, la parte non inadempiente può considerare risolto (ossia terminato) il contratto e chiedere i danni. Un inadempimento lieve, invece, non giustifica la risoluzione ma può dare diritto a un risarcimento per la parte danneggiata.

Esistono poi diverse difese che il convenuto può sollevare. L’impossibilità sopravvenuta: la prestazione è diventata impossibile per cause che non dipendono dalla volontà della parte. L’eccessiva onerosità: le circostanze sono cambiate così drasticamente che l’adempimento comporterebbe un sacrificio sproporzionato. La frustration: lo scopo per cui il contratto era stato concluso è venuto meno.

La pandemia COVID-19 ha generato migliaia di controversie basate proprio su queste difese. Molti contratti non potevano essere eseguiti a causa dei lockdown. Altri potevano essere eseguiti, ma a costi proibitivi. Altri ancora potevano essere eseguiti, ma lo scopo originario era venuto meno. Le clausole di forza maggiore e hardship, che spesso vengono redatte in modo frettoloso o con copia-incolla da altri modelli di contratto, possono essere decisive.

Infine, c’è l’obbligo implicito di buona fede e correttezza. Anche se il contratto non lo dice esplicitamente, la legge riconosce che le parti hanno il dovere di non agire in modo scorretto nell’esecuzione dell’accordo, anche se tecnicamente viene rispettato il contenuto letterale del contratto. Questo dovere implicito può essere fonte di responsabilità anche quando il comportamento non viola esplicitamente nessuna clausola del contratto.

#6 Quali sono i Rimedi disponibili?

L’ultima domanda riguarda le conseguenze dell’inadempimento. Se il tribunale ha stabilito che esiste un contratto valido, che i suoi termini sono chiari, che non ci sono limiti di legge alla sua applicazione, e che il convenuto si è reso inadempiente, ora deve decidere quali rimedi possono essere concessi all’attore che ha iniziato la causa.

Il rimedio principale è il risarcimento del danno. La sentenza in questo caso condanna la inadempiente a mettere la parte non inadempiente nella posizione in cui si sarebbe trovata se il contratto fosse stato correttamente eseguito. I danni contrattuali, dunque, hanno una funzione compensativa.

In questo primo rimedio rientrano diverse tipologie di danni. I danni diretti o generali sono quelli che derivano naturalmente dall’inadempimento. Se non mi paghi per i servizi che ti ho reso, il danno diretto è l’importo che mi devi, oltre agli interessi. I danni speciali o consequenziali sono quelli che vanno oltre l’inadempimento immediato: il mancato guadagno, le opportunità perse, i danni alla reputazione.

La richiesta più comune e controversa nelle cause contrattuali è quella della condanna al risarcimento del danno per mancato guadagno. L’attore sostiene che, se il contratto fosse stato eseguito, avrebbe realizzato certi profitti che ora ha perso. Provare il mancato guadagno può essere estremamente complicato, visto che bisogna dimostrare con ragionevole certezza che quei profitti si sarebbero effettivamente materializzati. Spesso si ricorre a perizie di economisti, proiezioni finanziarie, analisi di mercato. E lo stesso farà il convenuto, che sosterrà il contrario. Tutte attività che comportano anche un sensibile aumento dei costi, già altissimi, di una causa giudiziaria.

Tenere presente quanto sopra è importante, in sede di redazione del contratto, prevedere clausole di limitazione della responsabilità: massimali che pongono un tetto ai danni risarcibili, esclusioni che eliminano certe categorie di danni (tipicamente i danni consequenziali), penali predeterminate. Queste clausole, se ben redatte, sono generalmente valide e possono trasformare una potenziale condanna multimilionaria in una perdita gestibile, un rischio che può essere messo a budget, con i necessari accantonamenti. Per un approfondimento sul punto, segnalo questo articolo

Un aspetto altra differenza importante rispetto al sistema italiano, infine, sono i danni punitivi. Questi danni, che possono moltiplicare per dieci o venti volte il danno effettivo, servono a punire comportamenti particolarmente riprovevoli e a scoraggiare altri dal comportarsi allo stesso modo.

Creare un processo di gestione dei rischi

Queste sei domande non sono solo uno schema teorico per capire come funziona il contenzioso contrattuale americano. Sono uno strumento operativo che ogni imprenditore, CFO o general counsel dovrebbe utilizzare sistematicamente nella gestione dei contratti internazionali, e in particolare per gli accordi con una controparte negli Stati Uniti.

• Prima di firmare un contratto importante, dedicare qualche ora a ripercorrere queste sei domande può fare la differenza. Esiste un contratto valido secondo i requisiti del diritto americano? Come verrà risolta un’eventuale controversia? I termini sono chiari? Ci sono leggi imperative che potrebbero limitare certe clausole? Cosa succede se una parte non adempie? Quali sono i rimedi disponibili? Come è possibile limitare la responsabilità in caso di inadempimento?

• Durante l’esecuzione del contratto, quando le cose iniziano a non andare come previsto, queste domande aiutano a valutare la solidità della propria posizione e i rischi di un eventuale contenzioso. Se il partner commerciale sta violando certi patti, si tratta un inadempimento grave o lieve? Il contratto prevede un termine per la contestazione? Possiamo sospendere la nostra prestazione o rischiamo di passare dalla parte del torto?

• In caso di controversia, quando gli avvocati iniziano a scambiarsi lettere minacciose e si profila l’ombra di una causa, il framework permette di fare una valutazione realistica delle probabilità di successo. È meglio negoziare un accordo ora o andare fino in fondo? Quali sono i costi e i rischi di un contenzioso prolungato? Quali danni possiamo ottenere? I costi della causa ci saranno rimborsati? Quali prove abbiamo?

Conclusione

La prevenzione del contenzioso passa attraverso una cultura aziendale in cui tutti i soggetti coinvolti nella negoziazione, gestione ed esecuzione dei contratti comprendono le implicazioni legali delle loro azioni.

Capire queste sei domande fondamentali è il primo passo verso questa consapevolezza e fa parte, più in generale, di un processo che dovrebbe sempre essere incluso nella pianificazione dell’attività aziendale, ossia la valutazione dei rischi legali e delle azioni necessarie per mitigarli. Per un approfondimento, rimando a questo articolo

Nel libro Come Prevenire e Mitigare i Rischi di Contenzioso negli USA ci focalizziamo sul mercanto americano, che è di gran lunga il più complesso e litigioso del mondo: le cautele e le azioni suggerite valgono, in generale, come una checklist da tenere presente per le aziende che esportano e operano sui mercati esteri.

Ne parlererò nei prossimi articoli, chi fosse interessato può iscriversi a questa newsletter e per un approfondimento può acquistare il libro su Amazon

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Chi sono in 8 righe

Sono avvocato e da più di 25 anni mi occupo di commercio internazionale e investimenti all’estero. Per tanti anni mi sono occupato di Cina, poi il mondo è cambiato e anche il mio focus si è allargato a tanti altri paesi. Ho fondato Legalmondo, un network di avvocati esperti che oggi è presente in 65 paesi e Ursusnetwork, un’innovativa piattaforma per il recupero del credito all’estero.

Nel 2025 ho curato l'edizione italiana del libro “Come prevenire e mitigare i rischi di contenzioso negli USA”, un’opera scritta come guida pratica per chi opera su questo mercato dalle potenzialità, e rischi, enormi.

Qui trovate il primo articolo tratto dal libro

Un blog per le imprese che operano all’estero (e per chi le aiuta)

Imprenditori, CEO, CFO, export manager, professionisti: chi lavora sui mercati internazionali incontra quasi sempre delle difficoltà e spesso non è ne è consapevole.

Il mio obiettivo è condividere - in modo chiaro e pratico - informazioni, strategie e buone pratiche che possono rendere la presenza sui mercati del mondo più sicura ed efficace.

It always went well. Until it didn’t.

Viviamo in uno scenario globale che muta in maniera sempre più rapida e imprevedibile, nel quale navigare a vista e continuare a comportarsi come si è sempre fatto può risultare fatale per il destino dell’impresa. Ce lo hanno insegnato il Covid, la crisi delle materie prime, la guerra in Ucraina, i dazi USA.

La competizione globale, inoltre, sale di livello costantemente e rende necessario un salto di mentalità: investire in professionalità, all’interno e all’esterno dell’azienda, investimenti e piani di sviluppo. E gestione consapevole dei rischi.

Un esempio? Ne parlo in questo articolo

(litigation risk)

Send the Wolf

È piuttosto comune, specie dalle mie parti (vivo a Verona) la concezione dell’avvocato come una sorta di Mr. Wolf in Pulp Fiction, da coinvolgere solo quando scoppia il problema che non si sa proprio come gestire. Un’abitudine sbagliata, pericolosa e molto costosa.

Un altro obiettivo di questo blog è condividere l’importanza di abbandonare la modalità trouble shooting e costruire un rapporto diverso con i professionisti, considerandoli risorse con le quali confrontarsi in modo costante e integrato.

Di cosa scrivo

Distribuzione all’estero, gestione della catena di fornitura, contenziosi internazionali, presenza sui mercati esteri, con particolare riferimento a due mercati chiave, particolarmente complessi: USA e Cina.

Per un articolo sul mercato cinese, puoi partire da qui

Ma tratto anche dei nuovi protagonisti sulla scena mondiale, come India, Indonesia, Vietnam, Messico, Arabia Saudita e molti altri.

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Esiste una convinzione diffusa tra molti imprenditori, specialmente nelle piccole e medie imprese: il contratto scritto è percepito come una sorta di gabbia, un vincolo che limita la flessibilità necessaria per fare business. Secondo questa visione, lavorare senza sottoscrivere un accordo formale significherebbe rimanere più liberi, poter adattare i termini della collaborazione alle circostanze, evitare rigidità che possono limitare le future decisioni dell’imprenditore.

Ci sono poi quelli che vedono il contratto come un segnale di sfiducia verso il partner commerciale: “Se ci fidiamo, perché metterlo per iscritto?” oppure, “abbiamo sempre lavorato senza un accordo scritto, e non è mai accaduto nulla”.

Alcuni, ancora, temono che negoziare un accordo scritto possa complicare o rallentare l’avvio di una collaborazione promettente.

Un’altra spiegazione frequente è che c’è sempre tempo per formalizzare l’accordo: meglio vedere prima come va la relazione commerciale e, solo in caso di esito positivo, mettere i patti nero su bianco.

Questa mentalità, pur comprensibile da un punto di vista psicologico, è profondamente rischiosa quando si fanno affari, specie all’estero e, in particolare, sul mercato statunitense. Non solo perché rinuncia a un quadro chiaro dei rispettivi diritti e obblighi, ma soprattutto perché si basa su un’illusione: quella di essere “liberi” semplicemente perché non si è firmato nulla.

Ogni volta che un’azienda conclude un contratto, in realtà, accade qualcosa di più del semplice “chiudere un affare”. Le parti si assumono obblighi specifici, indipendentemente dal fatto che li abbiano messi per iscritto o meno.

Non avere un accordo scritto, dunque, non cambia la sostanza, ma rende molto più difficile ricostruire il quadro dei rispettivi diritti e obblighi e, se necessario, provarli nel corso di una causa.

Se non si è firmato un contratto, fisico o digitale, infatti, il contenuto dell’accordo va ricostruito da una moltitudine di dichiarazioni verbali (riunioni di persona, telefonate, videoconferenze), scritte su diversi canali (email, SMS, whatsapp), comportamenti concludenti (strette di mano, pagamenti, invio di merce, mancata contestazione di un certo difetto, mancata reazione ad un certo inadempimento) tenuti da diverse persone, che magari al momento in cui insorge un contenzioso non lavorano più in azienda da anni.

La conseguenza di operare in questo modo “destrutturato” è, inoltre, che elementi importanti della relazione commerciale spesso non vengono definiti e possono, in seguito, dare adito a incomprensioni e controversie.

Caso pratico: l’azienda italiana vitivinicola che inizia la distribuzione di un prodotto negli Stati Uniti

Accade spesso che produttore e distributore inizino a fare affati sulla base di una stretta di mano, che si traduce in una serie di ordinativi e vendite. L’imprenditore è convinto di operare “senza contratto”, ma in realtà il contratto c’è: un misto di accordi verbali, comunicazioni scritte e orali, prassi commerciali.

Operare in questo modo, però, lascia privi di regolamentazione aspetti importanti del rapporto, ad esempio, limitandoci ai principali:

• Si tratta di una distribuzione esclusiva o il produttore può vendere anche ad altri distributori, magari in stati non serviti dall’attuale partner commerciale?

• Il produttore ha diritto di vendere direttamente ad alcuni clienti “storici”, che serviva prima di iniziare il rapporto commerciale?

• Che cosa accade se un prodotto presenta vizi?

• Quali garanzie vengono offerte sulla qualità dei prodotti? Per quale durata?

• Qual è la durata del contratto?

• Se le vendite dei prodotti non saranno all’altezza del piano iniziale, il produttore può recedere? Con quale preavviso?

• Quale legge si applica al rapporto? E se le parti dovessero avere un contenzioso, quale sarebbe il giudice competente?

• Nel caso di inadempimento, quali danni sono risarcibili e quali sono i limiti della responsabilità?

  …la lista potrebbe essere molto lunga.

Negli Stati Uniti questo rischio assume una dimensione particolare. Abbiamo visto che le cause civili possono riguardare somme significative, anche solo per le spese legali, e che i danni riconosciuti dai tribunali possono essere molto elevati.

Ne ho parlato nel primo articolo di questa serie, che trovi qui

L’ecosistema contrattuale dell’impresa

Oltre al rapporto con i clienti (nel caso visto sopra, il distributore negli Stati Uniti) ogni azienda opera all’interno di una complessa rete di rapporti contrattuali, che coinvolge fornitori e produttori, dipendenti, consulenti e professionisti, società di logistica e distribuzione, partner finanziari, oltre a contratti immobiliari, assicurativi, per il marketing, per i servizi IT, per la comunicazione digitale, etc.

Ciascuno di questi contratti può diventare fonte di una controversia legale, e un singolo rapporto commerciale può essere collegato, a monte e a valle, a diversi altri rapporti commerciali, per cui una problematica può avere un effetto a cascata su vari contratti.

Come dicono spesso gli avvocati americani: “It always went well. Until it didn’t.” È sempre andato tutto va bene. Finché è arrivato il problema.

Il contratto come strumento di prevenzione

Il contratto scritto, per i motivi indicati, va considerato uno strumento utile ad aiutare le parti a concludere e gestire l’affare: un buon testo prevede regole chiare e condivise, identifica in anticipo le aree problematiche e stabilisce le regole del gioco per quando qualcosa va storto.

Un contratto ben redatto non è quello che “fa vincere la causa”, ma quello che evita che la causa debba essere fatta e consente alle parti di continuare a lavorare insieme.

Questa mentalità preventiva è profondamente radicata nella cultura legale americana e dovrebbe diventare parte integrante dell’approccio di qualsiasi impresa italiana che opera oltreoceano.

Un cambio di mentalità fondamentale

Nel contesto internazionale, e in particolare negli USA, il contratto non è solo uno strumento commerciale, ma un vero e proprio strumento di gestione del rischio. Muoversi in un mercato così complesso e litigioso rende necessario conoscere i rischi e porre in essere le necessarie misure per prevenirli o mitigarli, si tratta del c.d. Legal Risk Assessment Plan.

L’obiettivo non è diventare esperti del diritto dello Stato di New York o della California o della Repubblica Popolare Cinese, ma porsi le domande giuste al momento giusto e coinvolgere professionisti esperti per porre in essere gli accordi necessari ad operare in modo efficace e sicuro. Un investimento in consulenza legale preventiva è sempre di gran lunga inferiore al costo di gestire anche solo una controversia di media entità, e può essere inserito come voce del budget del business plan per lo sviluppo in un nuovo mercato estero, ne ho parlato in questo articolo

Il Contratto come risorsa a servizio di entrambe le parti

Chiarito che negoziare e concludere un contratto scritto, in maniera consapevole e professionale, è una tutela fondamentale, un errore abbastanza comune è quello di predisporre contratti molto sbilanciati a favore di una parte, che spostano oneri e rischi sull’altro contraente, specie nel caso in cui il rapporto di forza economica consenta di imporre al cliente o al distributore o al fornitore un accordo blindato. Un tipico esempio sono le condizioni generali di vendita o di acquisto, che nella prassi comune contengono un set di patti che concede una serie di diritti a favore di chi le predispone, ma non per la controparte.

Questo approccio è sbagliato. Da un lato perchè porta ad una forte contrapposizione in sede di negoziato dell’accordo (con conseguente perdita di tempo e aumento di costi) dall’altro perchè il risultato è spesso un documento corposo e poco chiaro, con soluzioni di compromesso che non aiutato le parti. Si rischia, inoltre, che questo tipo di accordi, molto sbilanciati a favore di chi li predispone, siano considerati, in tutto o in parte, nulli: ne parlerò nel prossimo articolo.

Se si comprende che la funzione del contratto è quella di essere uno strumento che aiuta le parti a collaborare in modo efficace e gestire al meglio e superare eventuali problematiche, ciò si deve riflettere su una diversa impostazione e sul contenuto dell’accordo: frutto del dialogo tra le parti, chiaro, bilanciato, che contenga al suo interno soluzioni collaborative che consentono di continuare una proficua collaborazione.

Nel libro Come Prevenire e Mitigare i Rischi di Contenzioso negli USA ci focalizziamo sul mercanto americano, che è di gran lunga il più complesso e litigioso del mondo: le cautele e le azioni suggerite valgono, in generale, come una checklist da tenere presente per le aziende che esportano e operano sui mercati esteri.

Ne parlererò nei prossimi articoli, chi fosse interessato può iscriversi a questa newsletter e per un approfondimento può acquistare il libro su Amazon

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